قوانین عجیب برخی از کشور ها

 

آیا میدانید ...

1- جويدن آدامس در سنگاپور ممنوع است.

2- تقلب کردن در مدارس بنگلادش غير قانوني است و افراد بالاي 15 براي تقلب به زندان فرستاده مي شوند.

3- مشاهده فيلم هاي کاراته اي تا سال 79 در عراق ممنوع بود.

4- در ايسلند زماني داشتن سگ خانگي ممنوع بود.

5- در آريزوناي آمريکا، کشتن و شکار شتر ممنوع است.

6- در تايلند همه سينما رو مجبورند هنگام پخش سرود ملي قبل از شروع فيلم قيام کنند.

7- در دانمارک روشن کردن ماشين قبل از چک کردن اينکه بچه اي زير آن خوابيده است يا نه، ممنوع است.

8- در تايلند انداختن آدامس جويده شده تان 500 دلار جريمه دارد و قبل از خارج شدن ازخانه حتما بايد لباس زير پوشيده باشيد.

9- در سال 1888 در بريتانيا قانوني تصويب شده که دوچرخه سواران را موظف مي کرد تا زمان رد شدن ماشين از کنارشان، زنگ دوچرخه هايشان را بطور پيوسته به صدا درآورند.

10- در قرن 16 و 17 ميلادي نوشيدن قهوه در ترکيه ممنوع بود و اگر کسي در حين خوردن قهوه دستگير مي شدن، به اعدام محکوم مي شد.

11- در فنلاند زماني پخش کارتون دونالد داک به علت شلوار نپوشيدن شخصيت اصليت سريال ممنوع بود.

12- تا سال 1984، بلژيکي ها مجبور بودند نام فرزندشان را از يک ليست 1500 نفري در روزهاي ناپلئون بطور رندوم انتخاب کنند.

13- در برمه دسترسي به اينترنت غير قانوني است. اگر فردي با اتهام داشتن مودم دستگير شود، به زندان محکوم مي شود.

14- اتريش اولين کشوري بود که مجازات مرگ را در سال 1787 حذف کرد.

15- صد ها سال پيش هر فردي که قصد داشت از کشور خارج شود، به سرعت اعدام مي شد.

16- در زمان حکومت طالبان در افعانستان، پوشيدن جوراب سفيد براي زنان به علت تحريک آميز بودن آن براي مردان ممنوع بود. در ضمن ماموران پليس دستور داشتند پنجره خانه ها را با رنگ سياه بپوشانند تا زنان حاضر در خانه ها ديده نشوند.

17- در ايالت ميسوري بخش سنت لوئيس، هنوز هم نجات دادن زنان با لباس خواب، براي ماموران آتش نشاني ممنوع است.

18- در انگلستان، سر لاشه هر نهنگي که پيدا شود متعلق به پادشاه است و دم آن متعلق به ملکه.

19- در فرانسه صدا زدن خوک با نام ناپلئون ممنوع است.

20- در ويکتورياي استراليا پوشيدن شلوارک هاي صورتي تحريک آميز در غروب هاي شنبه ممنوع است.

21- در ويکتورياي استراليا، تنها متخصصان برق اجازه تعويض لامپ برق را دارند.

22- در انگلستان چسباندن برعکس تمبر حاوي عکس ملکه، نشانگر خيانت و پيمان شکني با سلطنت است.

23- در ورمونت، زنان تنها با اجازه کتبي همسرانشان حق استفاده از دندان مصنوعي را دارند.

24- در واشنگتون، وانمود کردن به داشتن خانواده پولدار ممنوع است.

25- در اوهايو آمريکا, ماهيگيري در زمان مستي ممنوع است.

26- در بخش اروکاي ايالت نوادا، بوسيدن زنان توسط مردان سبيلو ممنوع است.

27- در ميامي آمريکا، تقليد کردن رفتار جانواران ممنوع است.

28- در لواي آمريکا، بوسيدن بيش از 5 دقيقه مجاز نيست.

29- زماني در کشور سوئيس، محکم بستن در خودرو جرم به حساب مي آمد.

30- در روآتاي ايتاليا، عبور افراد غير مسيحي از 20 متري کليسا ممنوع است. اما عبور بزرگراهي از فاصله 15 متري کليساي آن منطقه موجب دردسر پليس شده بود، زيرا امکان توقف حودرو ها در آن منطقه بزرگراه براي چک کردن مسيحي بودن يا نبودن شان وجود نداشت.

31- در سوئيس داشتن يک پناهگاه براي شهروند الزامي است.

32- در لينوئيس آمريکا دادن سيگار روشن به حيوانات ممنوع است.

 

تحليل معامله معارض با قولنامه

 

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بيع يا قولنامه از مسائل بحث برانگيز در بين محاکم و حقوقدانان کشور و حتي عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادي که اشخاص براي خريد و فروش املاک خود مي نويسند يکي از دشواريهاي جامعه ما شده به طوري که حتي ديدگاه قضات ما نسبت به حجيت اين اسناد با شک و ترديد مي باشد براي همين هم رويه قضايي نيز درباره ماهيت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسير جداگانه اي از قولنامه را براي خود داردالبته شايد علت اين ابهامات به دليل پيشبيني نشدن قولنامه در قانون مدني برگردد ،رويه قضايي هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسير قابل اعتماد به نظر نمي رسد ، توجه کوتاه به آراي صادره در مورد قولنامه خود مويد اين است که بيشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار ترديد شده اند پس ناچار بايد نظر علماي حقوق را در تفسير اين سند برگزيد ولي با مراجعه به نظرات دکترين هم راه حل قضييه براي ما آشکار نمي شود ، وجود تعارضهاي شديد بين نظرات و... نمي تواند محملي براي شناخت اين سند باشد .هدفي که ما در اين مقاله داريم بررسي نظرات دکترين حقوقي در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما مي باشد که افرادي همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف مي بندد که خود ناشي از ضعف اخلاق در بين اينگونه افراد مي باشد در مذهبي که بر قول افراد تاکيدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنين مردماني اينگونه هتک حرمت نموده و زير قول و وعده خود مي زنند اينها بايد آسيب شناسي بشود که اين امر از حوصله اين مقاله خارج است .اين مقاله در دو گفتار تدوين شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسي مي شود و در گفتار دوم که انگيزه اصلي نگارش مقاله است بررسي معامله معارض با قولنامه از ديدگاه علماي حقوق و حقوق موضوعه مي باشد.

گفتار اول : تعريف و تشريح قولنامه

حقوقدانان از وعده متقابل بيع ، يا قولنامه ، تعاريف مختلفي به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودي در تعريف قولنامه مي آورنند؛ قولنامه نوشته اي است غالبا عادي و حاکي از توافق بر واقع ساختن عقدي در مورد معيني که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغي است . اين توافق مشمول ماده 10 ق.م.است(1).همچنين استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزيان در تعريف قولنامه مي آورند؛ در مواردي که خريدار و فروشنده قصد معامله اي را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادي را مي بندند و تعهد مي کنند که معامله را با شرايط معين و در مهلت خاص انجام دهند. سندي را که دراين باب تنظيم مي شود وعده بيع و در زبان عرف قولنامه مي نامند(2).
قولنامه از نظر لغوي تركيبي از دو لغت “قول” و “نامه” به معني نوشته يا پيمان نوشته شده و يا نامه‌اي كه حاوي يك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحي وعده بيع اين است که فروشنده تعهد مي کند که تا زمان ثبت مبيع در اسناد رسمي ، مورد بيع را به کسي نفروشد و در مقابل خريدار هم در يک نوشته اي تعهد مي کند که در مدت مذکور ثمن را تحويل بايع دهد و زير قول خود نزند.

براي مثال ؛ من مايل هستم که خانه خود را به آقاي بهزاد نوري بفروشم ، لذا در مورد قيمت و شرايط ديگر معامله با هم به توافق رسيده ايم ، اما آقاي بهزاد نوري براي تهيه پول و مقدمات اوليه ، به چند روز مهلت احتياج دارد همچنين بنده هم بايد براي گرفتن مفاصا حساب مالياتي و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا براي اينکه اين معامله حالت قطعي پيدا کند و به نوعي من و آقاي نوري به اين معامله پايند باشيم سندي مي نويسيم و در ضمن اين سند من تعهد مي کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهيه کنم و براي انتقال خانه فوق الذکر در برابر يک ميليارد ريال در دفتر خانه شماره فلان استان اردبيل حاضر شوم و آقاي نوري هم در برابر، ملتزم مي شود که در اين دفترخانه با آوردن ثمن معامله براي زدن سند خانه بيايد.
پس مي بينيم که هدف از ايجاد وعده بيع و تنظيم قولنامه موجود ، اين است که بين من و آقاي نوري ديني به وجود آيد که موضوع آن انشاء عقد بيع است ، لذا اگر مثلا آقاي نوري بعد از دوماه ثمن را در دفترخانه حاضر نکند بنده مي توانم الزام او را به بيع از دادگاه بخواهم .

رويه قضايي در برابر اين پرسش که آيا قولنامه التزام به خريد و فروش است يا سند بيع ، هيچ گاه پاسخ قطعي نداشته است . بخشي از اين اشکال مربوط به گونه گوني قولنامه است . بيشتر اين اسناد را واسطه هايي مي نويسند که آگاهي اندکي از قوانين دارند . انضباط و قاعده اي در کار نيست و گاه نيز آميخته با نيرنگ و ريا است ، طبيعي است که تصميم دادگاه در برابر اين پراکنده گوييها ، يکنواخت و همگون نيست و در هر مورد متکي به اوضاع احوال و شيوه خاص تنظيم سند است، ولي بخش مهمتر ناشي از بيگانه بودن اين سنخ وعده ها در نظام عقود سنتي ماست ؛ وعده اي است الزام آور و داراي آثار حقوقي و تنها فقيهي مي تواند آن را بپذيرد که به نفوذ شرط ابتدائي اعتقاد داشته باشد (3).

شايد به خاطر همين امر باشد که در حقوق ايران رويه قضايي ايران در اين موضوع وحدت نظر ندارد گروهي قولنامه را ، پيش قرارداد حاوي تعهد به بيع مي دانند(4) گروهي هم حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور مي دانند (5) . در آخر گروهي هم مبايعه نامه را به جاي قولنامه مي آوردند و عنوان مي کند که قولنامه خود عقد بيع است و عقد با ايجاب و قبولي که در آن مي آيد واقع مي شود ؛ تعهد به تنظيم سند رسمي براي کمال عقد و نفوذ آن در برابر ديگران است و چهره فرعي دارد به بيان ديگر ، عقد بيع با امضاي سند قولنامه واقع مي شود و مالکيت انتقال مي يابد ؛ منتها تعهد به تنظيم سند ، مانند التزام به تسليم ، بر عهده دو طرف باقي مي ماند که مي توان اجراي آن را از دادگاه خواست .(6)

قولنامه مانند ساير قراردادهايي که طرفين براي انجام تعهدي تنظيم مي کنند در دادگاه معتبر است و بايد مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن مي توان الزام اجبار طرفي را که از انجام تعهدش خودداري مي کند را از دادگاه درخواست نمود. بدين ترتيب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمي و انتقال رسمي ملک به خريدار خودداري کند خريدار مي تواند از دادگاه صالح درخواست نمايد تا او را براي به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

گفتار دوم : معامله معارض با قولنامه

اما مهمترين بحثي که در وعده بيع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسي ارشد دور نمي ماند ، قولنامه معارض است ؛ مانند اينکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصي خود را به آقاي نوري تحويل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لي بعد از اين وعده بنده خانه خود را به آقاي اصولي مي فروشم ، حال سوالي که ممکن است پرسيده شود اين است که حکم معامله بنده با آقاي نوري چه خواهد شد ؟ جواب اين سوال را از چند جهت مي توان بررسي کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادي باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمي باشند شرايط خاص خود و... اما ما صرفا اين قضييه را از ديدگاه علماي حقوق بررسي مي کنيم ، در واقع هدف از نوشتن اين مطلب اين نيست که آثار حقوقي قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طي مقدمه اي حقير مي خواستم که نظرات دکترين حقوقي که بسيار مهم مي باشد براي دانشجويان گرانقدر هويدا شود.

مرحوم دکتر شهيدي مي فرمايند: معامله معارض با قولنامه غير نافذ است ؛ايشان معتقدند ممکن است در قراردادي يکي از دو طرف تعهد کند که ساختماني را که در آينده خواهد ساخت به طرف ديگر بفروشد و اين طرف قبول کند .چنين قراردادي بيع نيست بلکه تعهد بر بيع است که هرچند مورد عقد بيع در آينده فعلا موجود نيست ليکن ايجاد قرارداد صحيح است چه اين که مورد معامله در اين قرارداد ساختمان نيست بلکه تعهد بر بيع ساختمان است همچنين استاد مي فرمايند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معيني نموده و نتيجه چنين قراردادي ايجاد حق عيني براي متعهدله مي باشد زيرا حقوق اشخاص به شيء معين را حقوق عيني مي گويند اين حق هر چند حق مالکيت نيست ولي چون حق ديني به نوعي به عين معيني تعلق گرفته و در واقع نافي حق عيني متعهدله مي باشد در نتيجه طبق قاعده کلي که حقوق نافي حق عين باعث عدم نفوذ معامله مي شود. معامله دوم غيرنافد است(7)

استاد محترم جناب دکتر کاتوزيان مي فرمايند ؛ معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوي متعهدله مي باشد: ايشان معتقد است:‌ قولنامه مانند ساير اسنادي که براي ايجاد تعهد تنظيم مي شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجراي مفاد آن هستند ، زيرا تعهدي که ضمن آن شده متکي به قرارداد خريدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ،نه تنها براي اجراي مفاد آن ايجاد التزام مي کند ، به طور ضمني حاوي شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نيز است . پس اگر مالکي که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به ديگري انتقال دهد ،برمبناي همين شرط ضمني ، مي توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنين استاد با استدلال ديگري مي فرمايند ؛ قولنامه ايجاد حق عيني نمي کند و تنها حق ديني مبني بر فروش مال معين بر ذمه متعهد مستقر مي شود و متعهد با فروش مال به ديگري در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکيت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولي با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و اين نوعي سوء استفاده از حق مي باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسي که مقرر مي دارد هيچ کس نمي تواند اعمال حق خويش را موجب اضرار ديگران و يا منافع عمومي قرار دهدممنوع است . در ثاني متعهد ضمن تعهد به فروش مال معين تعهد ديگري نموده مبني بر اينکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بيع به ديگري نفروشد.

بدين ترتيب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اينکه تعهد به فروش کرده به طور ضمني تعهد به نگهداري مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نيز کرده است و اکنون که مال را به ثالثي فروخته در واقع من غير حق معامله اي را انجام داده که باعث اضرار به ديگري شده است. بنا به دلايل فوق يعني اصل 40 قانون اساسي اين معامله قابل ابطال از سوي زيان ديده است(8)

دکتر صفايي مي فرمايند؛ معامله معارض با قولنامه صحيح است ولي متعهد بايد خسارت متعهدله را بدهد: ايشان معتقدند که در قولنامه براي متعهدله حق عيني ايجاد نمي شود، زيرا حقوق عيني در حقوق ايران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غير از موارد احصائي حقوق عيني ديگري نداريم. و حق ايجاد شده براي متعهد له حق ديني مي باشد و طبق قاعده کلي معاملات معارض با حق ديني صحيح است و فقط در صورت زيان متعهدله ،بايد متعهد زيان او را جبران نمايد و نتيجه نهايي اينکه چنين معامله اي صحيح ولي متعهد بايد خسارت متعهدله را را جبران نمايد.(9)

دکتر محمود کاشاني ، استاد دانشکده حقوق شهيد بهشتي مي فرمايند ؛ زماني که هردو قولنامه عادي باشند؛در يك تحليل حقوقي اين دو قولنامه عادي را مي‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصي مال خود را به دو شخص هبه مي‌كند ولي آن را به هيچ يك از آن دو تسليم نمي‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گيرنده واقع نمي‌شود و كامل نيست و تسليم مال به هبه گيرنده حق و اختيار هبه كننده است بنابراين هيچ يك از دو شخص مزبور نمي‌تواند الزام هبه كننده را به تسليم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاريخ يكي از دو هبه تاثيري ندارد. هبه‌كننده اختيار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر يك تسليم كند آن هبه كامل مي‌گردد. همين حكم در مورد دو قولنامه عادي معارض نيز جاري است(10)

به نظر ميرسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد اين نظر زماني تقويت مي شود که معامله دوم به صورت سند رسمي باشد چون که هنگامي كه مالك پس از امضاي قولنامه نخست، ملك خود را با شخص ديگري قولنامه مي‌كند و اين قولنامه به تنظيم سند رسمي مي‌انجامد انتقال ملك به نام خريدار دوم در دفتر املاك به ثبت مي‌رسد لذا ماده 22 و بند يك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكيت خريدار دوم را به رسميت مي‌شناسند. رسمي بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكيد كرده است شامل همه اشخاص از جمله خريدار اول هم مي‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصريح مي‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسي را مالك مي‌شناسد كه اين ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسيده باشد . اما معامله کننده نخست بايد از طرق ديگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نمايد اين ماده مقرر مي دارد؛ «هركس به موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي (اعم از منقول يا غير منقول) حقي به شخص يا اشخاصي داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».

پس جنبه کيفري مي تواند مجازات فروشنده اي باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 مويد اين است که قانونگذار معامله دومي که معارض با معامله نخست است را درست ميداند لذا اين معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراين چون که اين ماده عمل فروشنده را يک جرم دانسته شاکي يا همان معامله کننده نخست مي تواند از طريق قانوني ضرر و زيان ناشي از اين جرم را از فروشنده مطالبه نماييد.البته با وجود صريح بودن ماده 117 ، بعضي از قضات در تفسير اين ماده بر آمدند به طوري که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلي آراي غير واقعي که مخالف اين ماده بود را صادر کردند . عده اي در تفسير اين ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادي و معامله دوم با سند رسمي باشد اين عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نيست. استدلال اين دسته از قضات اين بود كه چون معامله نخست با سند عادي واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادي را در مورد انتقال املاك ثبت شده بي‌اعتبار مي‌دانند و در محاكم قابل استناد نمي‌دانند بنابراين قابليت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمي واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كيفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولي پاره‌اي از شعبه‌هاي ديوان كشور با تكيه بر نص ماده 117 چنين اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به يك ملك ثبت شده كه معامله اول عادي و معامله دوم با سند رسمي است معامله معارض شمرده مي‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت مي‌باشد. با زياد شدن اختلاف هيئت عمومي ديوان عالي کشور با پيشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351 چنين اظهارنظر كرد:

«نظر به اينكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال مي‌باشد و در نقاطي كه ثبت رسمي اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غير منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباري باشد سند عادي راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نشده و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت، بنابراين چنانچه كسي در اين قبيل نقاط با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلا معامله‌اي نسبت به مال غير منقول به وسيله سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معامله‌اي معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. اين راي طبق قانون وحدت رويه قضائي مصوب سال 1328 براي شعب ديوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است»

به اين ترتيب راي وحدت رويه مزبور به سند رسمي خريدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهي براي ابطال معامله اول باقي نگذاشته است. اين راي همچنين از دو معامله معارض در زمينه يك ملك ثبت شده كه اولي با سند عادي و دومي با سند رسمي است و صف كيفري را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذيل اين راي وحدت رويه آمده است معامله معارض مشمول هيچ عنوان كيفري ديگر به ويژه جرم كلاهبرداري نيز نمي‌باشد، علت اين امر هم عدم داشتن سونيت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجراي قرارداد خودداري کرده و عمل وي به دليل مخدوش بودن قصد نمي تواند حاکي کلاهبرداري باشد.(11)

بنابراين با برداشتن وصف كيفري از معامله معارض، خريدار اول نمي‌تواند از باب ضرر و زيان ناشي از جرم، خساراتي را كه در پي انجام معامله معارض از سوي فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خريدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن مي تواند ادعاي خسارت تاخير تاديه نماييد ولي در حالت کلي دست وي از عين مال و مورد معامله کوتاه است و نمي تواند کاري کند.همچنين خريدار اول تنها مي‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌هاي انجام شده، زيان ديركرد از هنگام پرداخت پيش پرداخت و ديگر اقساط ثمن و همچنين افزايش بهايي را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در اين صورت خواسته خواهان نمي‌تواند بيش از كل رقم معامله دوم باشد(12)

پي نوشتها
1- محمد جعفر ، جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق، صفحه؛ 552
2- کاتوزيان ، ناصر ، درسهايي از عقود معين ، جلد اول، صفحه؛25
3- کاتوزيان ، ناصر ، توجيه و نقد رويه قضايي، صفحه ؛ 99
4- با توجه به راي شماره 3570-26/2/42 هيات عمومي ديوان عالي کشور و راي شماره 479-5/4/1331
5- در بين قضات نظري شکل گرفت که حاکي از اين بود که چون قولنامه به صورت شرط ضمن عقد لازم در نيامده است اعتبار ندارد ، منشاء اين نظر بخشنامه شوراي عالي قضايي و نظر کميسيون استفتائات آن شورا بوده است ؛ به نحوي که که در بخشنامه شماره 6059/1-6/2/1362 تصريح شده ، آنچه صرفا قولنامه است و ترتيب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده ، اعتبار قانوني و شرعي ندارد و دادگاه ها نمي توانند طرفين را الزام به وفاء نمايند . بنابراين اگر راجع به زمين قولنامه تنظيم و وعده معامله داده شده و ضمن عقد لازم شرط نشده باشد ، لازم الوفاء نيست " براي نقد اين بخشنامه ر.ک کاتوزيان ، ناصر ؛ توجيه و نقد رويه قضايي، صفحه؛102
6- براي نونه راي شماره 105و106 مورخ 24/2/1362 شعبه 2 دادگاه عمومي تهران رجوع شود ؛ نقل از کاتوزيان ، ناصر ، توجيه و نقد رويه قضايي ، صفحه ؛ 105
7- شهيدي ، مهدي ، حقوق مدني 6 ، صفحه ؛ 20. همچنين تشکيل قرارداد بيع
8- کاتوزيان ، ناصر، در سهايي از عقود معين جلد اول ، صفحه؛26 . همچنين عقود معين ، جلد 1 ،شماره 46
9- موسوي هاشمي ، سيد حسن ؛ جزوه حقوق مدني 6
10-ماهنامه قضاوت شماره 47؛ سال ششم ، مهر و آبان 1386
11-ماهنامه قضاوت شماره 47؛سال ششم ، مهر و آبان 1386
12-ماهنامه قضاوت شماره 47؛سال ششم ، مهر و آبان 1386

 

نويسنده: ناصر رهبر

 

حقوق حیوانات در اسلام

 

به حضور دوستان یک گزارش اجمالی ارائه می دهم. البته من مفصل آن را در بعضی از جزوات نوشته‌ام. در ادبیات حقوقی امروز سه نگاه برای پیدا کردن حق و تکلیف وجود دارد. این سه نگاه به محیط زیست است. نگاه اول، نگاه سنتی و تاریخی است که تا دهه‎های اخیر در متون حقوقی رایج بود و آن ، نگاه انسان مدارانه یا نگاه انسان محور است. در این نگاه ، انسان محور است و معتقد است که همه چیز برای انسان آفریده شده است. او باید به خواست و امیال خودش برسد. او باید به هر شیوه ای که خواست التذاذ و بهره بگیرد. با توان و قدرت هر چه بیشتر ، هر چه را که می خواهد دست درازی و مصرف کند تا لذت بیشتری ببرد. اصل بر تمتع بشری است. جالب توجه این است که این نگاه به میان مفسرین دینی هم سرایت کرده است. یعنی مفسرین یهودی و مسیحی و اسلامی (ادیان ابراهیمی) ، که البته ادیان هندی این گونه نیستند. ادیان ابراهیمی تمام متون دینی را با این نگاه تفسیر می‌کرده‌اند. در تورات عباراتی وجود دارد که جهان برای بشر آفریده شده است. در انجیل نیز همینطور و در قرآن مجید نیز آیاتی وجود دارد که همین برداشت را از آن می‎کرده اند. (خلق لکم ما فی الارض جمیعاً :سوره بقره آیه 29، خدا برای شما هر چه که در زمین است را آفریده).

در سوره انعام به صراحت گفته می شود که خداوند چهارپایان را آفریده است که سوارشان بشوند، گوسفند را برای کشتن و خوردن و غیره ... این متون مقدس دقیقاً وسیله تفسیر انسان و نگاه انسان مدار به جهان شده است. این نگاه به جایی رسید که در حقیقت وقتی که بشر مقداری آزاد شد و محیط های آزاد نقد دینی مطرح شد (بخصوص در اروپا) رسماً عده ای مانند توینبی فریاد زدند که ادیان ابراهیمی جهان را آلوده کرده اند، محیط زیست را از بین برده‎اند ، زندگی را برای بشر تنگ کرده‎اند. این نگاهی است که ادیان ابراهیمی ایجاد کرده اند و گفته اند که جهان برای بشر آفریده شده است و هر جوری که دلت می خواهد زندگی کن و به جان حیوانات و طبیعت بیفت. معیار حق فقط تو (انسان) هستی، تفسیر حق بر اساس تو می شود و هیچ چیزی به عنوان حق معنا ندارد جز خود تو! به اصطلاح تعبیر عامیانه توینبی، ادیان ابراهیمی بشر را لوس کرده اند و انسان خودش را عزیز دردانه جهان می داند و این ادیان هستند که پدر جهان را درآورده اند. در دو سه دهه اخیر که نهضت حقوق حیوانات و محیط زیست مطرح شده بیشترین حمله متوجه ادیان ابراهیمی شده است. حتی متون مسیحیت بیشتر مورد حمله واقع شده است. واقعاً در متون مسیحی همین گونه است. دغدغه خاطر متون مسیحی نجات بشر است که بشر باید رستگار شود و معتقد است که به هر حال ، آدم گناه کرده است و این جهان تبعیدگاه بشر است و مثل یک زندان و شکنجه گاهی است که باید شکنجه ببیند تا از رنج نجات پیدا کند و در بعضی مکاتب مسیحی گفته می شود که با قربانی شدن بشر ، بشر نجات پیدا کرد و خدا بشر را پذیرفت و دیگر گناه بشر را آمرزید. ولی به هر حال ، جهان برای بشر است و دغدغه خدا این است که بشر نجات پیدا کند و در جهان فانی شود و طبیعت فانی بشود و همه از بین بروند. این نگاه در مسیحیت و افکار توینبی که فیلسوف بزرگی است به چشم می خورد.

نگاه دوم از اواخر دهه 1980 تا 1990 اوج گرفته است که نگاهی تند و افراطی است. در این نگاه ، محیط محور است و جهان را این گونه نگاه می کند که یک حقیقت واحد وجود دارد. جهان ، طبیعت ، کوه ،صحرا ، حیوانات ، اسب ، گاو ، موش ، همه و همه یک حقیقت است و بشر هم یکی از موجودات طبیعی این جهان است. این نگاهی است کاملاً طبیعی ، هم طبیعت از بشر استفاده می کند و هم بشر از طبیعت. این نگاه که این یکی برای آن یکی آفریده شده است وجود ندارد. هیچ کدام برای دیگری آفریده نشده است و به بشر هیچ اجازه نمی دهند که این کارهای تجاوز به طبیعت ، به کوه ، صحرا ، آب و دریا را انجام دهد. این نقد اکوسنتری است و بشر را از نظر اشرف مخلوقات بودن و کرامت بشری و همه اینها پایین آورده اند و او را یک موجود طبیعی می دانند. در این میان ، خانواده را منکر می‎شوند و خیلی از حقایق معنوی را انکار می کنند و می گویند همانطور که حیوان خانواده ندارد ، بشر هم خانواده ای ندارد و اصرار دارند که بشر هم باید برود به طرف طبیعت ، به این معنا که همچون موجودات حیوانی زیست کند و تکامل بشر آن است که به عنوان حیوان زندگی کند و هر چه تقید بکند ، جلوی آزادی بشر را می گیرد و بشر چون به خواسته های خودش نمی رسد بدبخت می شود. باید مثل حیوانات زندگی کرد و تقیداتی را که قانون به نام بشر درست کرده است کنار گذاشت. الآن هم طرفداران این مکتب زیاد هستند و می گویند هر چه از طبیعی زندگی کردن دور شویم و از زندگی حیوانی فاصله بگیریم افول بشریت است نه تعالی آن. می گویند : باید بگردیم به طرف زندگی حیوانی و هیچ کس هم برای کسی آفریده نشده است.

نگاه سوم ، نگاه تلفیقی است که خودم بیان کرده ام و طرفدار آن هستم و ساختار آن را بیان می کنم. آن نگاه این است که بله ، بشر اشرف مخلوقات است به دلیل قوه ناطقه و قوه تفکر و به دلیل واجد بودن روح الهی و امانت خدایی. این نگاه این گونه است که جهان خدایی دارد و جهان سویی دارد و سکه دورویی است. طبیعت یک سکه دورویی است. طبیعت جان دارد و بشر هم جان دارد ولی در بشر بُعد خاصی هست که در دیگران نیست و آن مسئله روح خدایی است. برای این روح خدایی، حقوقی وجود دارد که اگر از آن به حقوق روح خدایی تعبیر کنیم ، سخنی به گزاف نگفته ایم. حقوق روح خدایی این است که بشر حق بهره برداری از طبیعت را دارد ولی نه نامحدود. طبیعت جان دارد، طبیعت خدا را سجده می کند ، خدا را تسبیح می کند. ملاصدرا دقیقاً می گوید که آیه شریفه (و ان من شیء الا یسبح بحمده و لکن لا تفقهون تسبیحهم ، سوره اسراء ، آیه 44 ، هیچ چیز نیست مگر آنکه به تسبیح خدا مشغول است و شما تسبیح آنها را نمی فهمید و متوجه نمی شوید) را باید (لا یفقهون تسبیحهم : نمی فهمند تسبیح خودشان را ) بخوانیم و ضمیر را به خود اینها برگردانیم. فرق انسان و حیوان این است که اگر چه هر دو تسبیح می کنند اما انسان می داند که دارد تسبیح می کند ولی حیوانات و موجودات دیگر نمی دانند. این نگاه سوم ، ترکیبی است و به بشر اختیار نامحدود نمی دهد. جهان برای انسان آفریده نشده است که آن را از بین ببرد تا خودش باقی بماند! در این نگاه ، آیات قرآن مجید به گونه ای دیگر تفسیر می شود. چون آیات قرآن مجید قابل اینگونه تفسیر هم هستند. در قرآن مجید آیات بسیار بسیار عجیبی نسبت به طبیعت وجود دارد. فرقی که اسلام و قرآن با مسیحیت دارد ، این است که دغدغه‎اش تنها نجات بشر و رستگاری بشر نیست. کاملاً از قرآن برمی آید که رستگاری بشر با رستگاری طبیعت رابطه تنگاتنگ دارد. طبیعت هم باید رستگار شود. بَر و بحر هم نباید فاسد شوند. (ظهر الفساد فی البَر و البحر بما کسبت ایدی الناس ، سوره روم آیه 41) بر و بحر هم باید نجات پیدا کنند. رستگاری عمومی مورد نظر است. این یک سیر و رودخانه واحدی است که همه به سوی خدا می روند نه فقط انسان. (کل من علیها فان و یبقی وجه ربک ذوالجلال و الاکرام ، سوره الرحمن آیه 26 و 27) کل من علیها فان یعنی چه؟ نه اینکه معدوم می شوند! یعنی همه در خدا فانی می شوند. این رودخانه واحد یعنی در درون آن از انسان کامل گرفته تا ذره و کرمی که در ته دریا غذا می خورد در این مجموعه قرار گرفته است. این رودخانه دارد حرکت می کند تا به خدا برسد. این تئوری عجیبی است که (کل من علیها فان و یبقی وجه ربک) یعنی با فناء طبیعت و انسان در خداوند و جه ربوبی تجلی پیدا می کند. گفتم رستگاری بشر با رستگاری دیگر موجودات تلفیق شده و در هم آمیخته است. در قرآن مجید ، در سوره شمس ، خداوند می فرماید : (والشمس و ضحیها و القمر اذا تلیها ، سوره شمس آیات 1 و 2) که خداوند از قسم به طبیعت شروع می کند تا به (و نفس و ما سواها ، سوره شمس آیه 7) می رسد که (فالهمها فجورها و تقویها ، سوره شمس آیه 8) تمام این سوگندهای به طبیعت مقدمه این است که نفس آدمی نیز یکی از پدیده های الهی در کنار خورشید و کوه و شتر و مار و عقرب و موش و غیره است و تفاوت آن این است که پشتیبانی تمام موجودات در ید قدرت الهی است و با قدرت الهی به طرف خداوند می روند. (ما من دابه الا هو آخذ بناصیتها ان ربی علی صراط مستقیم ، سوره هود آیه 56) یعنی به جبر تکامل پیدا می کنند. وقتی از (دابه) صحبت می شود تمام جنبنده ها را می گوید. اعم از گاو و موش و کوه و صحرا و دریا و غیره را به معنی جنبنده یعنی حیوانات. هیچ حیوانی نیست که پشتیبانی او در دست خداوند نباشد و همه بر صراط مستقیم حق قرار دارند و به جبر پیش برده می شوند و نمی توانند راهی را که باید نروند. اگر عقرب می گزد ، به امر الهی و به سنن تکوینی الهی این امر را انجام می دهد و باید هم انجام دهد. ولی به بشر به دلیل قوه ناطقه و روح الهی می گوید که (و نفس و ما سوّاها فالهمها فجورها و تقویها) ، (قل هذه سبیلی ، سوره یوسف آیه 108) این راه من است. خوب و بد را به تو گفته ام. (اما شاکرا و اما کفورا ، سوره انسان آیه 6) خودت می دانی که کدام راه را انتخاب کنی. فرق بین همه ما با آن کرم کوچک ته دریا فقط همین است. او مثل ملائکه می ماند. یعنی از نظر وجودی با حیوانات که در اختیار خودشان نیستند و قدرت انتخاب ندارند یکی هستند. اما از این جهت که همه در جهت خدا حرکت می کنند و فانی در حق می شوند برابرند. پس بنابراین دغدغه قرآن مجید رستگاری مجموعه موجودات است. انسان با کوه و دریا و حیوانات ، سعادتی تنگاتنگ دارد. آقایان لطفاً به این آیات توجه کنید : (و لو ان اهل القری آمنوا واتقوا لفتحنا علیهم برکات من السماء ، سوره اعراف آیه 96) یعنی چه؟ ما باید به عنوان مسلمان به اینها معتقد باشیم و اگر معتقدیم باید بفهمیم. اگر انسانها به اوامر ما اطاعت کنند و تقوا پیشه کنند برای آنها از آسمان برکات نازل می کنیم. یعنی مسائل تکوینی با عمل بشر ارتباط دارد؟ (عجیب است) قرآن مجید چندمین بار به این مطلب اشاره می کند. زلزله هایی که برای قوم عاد و ثمود آمده است به دلیل اعمالشان بوده است که ارتباطی مستقیم وجود دارد. (اذا کثر الزنا کثر الزلزال). ادعای قرآن این است که مسائل طبیعی با اعمال انسان ارتباط دارد و من خودم هم این ارتباط را درست نمی فهمم! چرا قرآن به یک ناقه (بچه شتر) ، آیت الله اطلاق می کند و می گوید اگر این را آزار دهید (بکشید) (فدمدم علیهم ربهم بذنبهم فسواها ، سوره شمس آیه 14). ربط بین یک تخلف نسبت به یک حیوان با آن همه عذاب الهی را باید فکر کرد و حکما باید بروند و روی آن بحث کنند. در دنیای جدید که اطاعت و دین و آیین نیست، پس عذاب چه می شود؟! من واقعاً نمی دانم. اینکه در سنت ما وجود دارد که اگر گناه کنید شیر گوسفندان کم می شود و زراعت خراب می شود خرافات نیست ، یک اعتقاد است و در قرآن نیز وجود دارد. (و لو ان اهل القری آمنوا و اتقوا لفتحنا علیهم برکات من السماء) (و یا قوم استغفروا ربکم ثم توبوا الیه یرسل السماء علیکم مدرارا و یزدکم قوه الی قوتکم و لا تتولوا مجرمین ، سوره هود آیه 52)

به هر حال مسئله حقوق حیوانات در صورتی معنا می دهد که ما این نظر سوم را داشته باشیم. این نظریه است که برای حیوانات هم تکامل قائل است. این است که یکی از اصول اعتقادی ما در قرآن مجید ، حشر حیوانات است. (و اذا الوحوش حُشرت ، سوره تکویر آیه 5) وحوش که محشور می شوند ، کوه هم محشور می شود و زمین هم محشور می شود. (اذا زلزلت الارض زلزالها و اخرجت الارض اثقالها و قال الانسان مالها یومئذ تحدث اخبارها بان ربک اوحی لها یومئذ یصدر الناس اشتاتا لیروا اعمالهم فمن یعمل مثقال ذره خیرا یره و من یعمل مثقال ذره شرا یره ، سوره زلزال) اگر زمین و حیوان محشور می شوند ناشی از آن است که سعادت و رستگاری آنها با هم ارتباط تنگاتنگ دارد. نجات طبیعت دو نجات و دو رستگاری نیست. بلکه جهان باید رستگار شود. (کل من علیها فان و یبقی وجه ربک ذوالجلال و الاکرام) این معنای رستگاری کل طبیعت است. یک نکته را عرض می کنم. حق از نظر حقوقی همیشه به یک معنی نیست. یک حق است که به معنی حق داشتن است و یک حق به معنی حق بودن است. یک حق هم به معنی حق حمایت است. حق داشتن با حق بودن فرق می کند. حق بودن این است که خدا حق است. این خبر حق است. الآن روز است ، حق است. اما حق داشتن حقی است مثل حق مالکیت ، حق بر منفعت و غیره. این حق قابل مطالبه است. یعنی شخص با اراده خودش مطالبه می کند. اما یک نوع حقی است که حق است ولو قدرت اراده ندارد که مطالبه کند. این حق طبیعت است. این حق دریا است. این حق کوه است. و این حق حیوانات است. اینها حق دارند ولی حق به معنی حق حمایت. یعنی ما مکلفیم به حمایت از آنها و نگذاریم که آنها را آزار دهند. آزار حیوانات خلاف تکلیف است. ما افتخار می کنیم که در میان بزرگان ما افرادی مثل سعدی وجود دارند.

میازار موری که دانه کش است  / که جان دارد و جان شیرین خوش است

چون جان دارد پس حق دارد و حق مساوی است با وجوب تکلیف از طرف مقابل. هر موجود زنده ای حق بر حیات دارد. ولی اگر به ما اجازه کشتن و مصرف حیوانات داده شده به هیچ وجه اجازه نامحدودی نداریم و لذا یکی از محرمات بزرگ الهی این است که کسی فقط برای تفریح به شکار برود. یکی از محرمات و گناهان کبیره همین است که روایات بسیار زیادی درباره اش وجود دارد. مثلاً بگوید من تیری پرتاب کنم ببینم به چه خوبی کبوتر را روی هوا می‌زنم. این یکی از گناهان بزرگ است. اگر کسی چنین کاری را کند سفرش سفر حرام است. نمازش را باید تمام بخواند. روزه اش را باید بگیرد و خدا این گناه را نمی آمرزد. به دلیل اینکه حیوان نمی تواند ببخشد. در روایات هست که گناهی که به انسان ها می شود اگر آن انسان ببخشد بخشیده می شود ولی حیوان که زبان ندارد که بگذرد. او فقط جان دارد که شما باید از او حمایت می کردید ولی نکردید. در قرآن مجید مکرر به این نکته توجه داده شده که به حیوانات احترام بگذارید. مثلاً احترام به هدهد.

در حدیثی است از کتاب (عیون اخبار الرضا علیه السلام) ، حضرت رضا علیه السلام که از پدرش و او از پدرش تا مولا امیرالمؤمنین علیه السلام که همراه پیامبر داشتیم راه می رفتیم. دیدیم کسی می خواهد اسبش را بخواباند و اسب سرکشی می کند. او نیز ظرف خالی جای علوفه را برای گول زدن اسب جلوی او می آورد و از دهانش دور می کند تا اسب بخوابد. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند ، حیوان را گول می زنید! هیچ کس ولو حیوان را نباید فریب داد.

من در آخر یک اعتراف به گناه خودم می کنم و آن این است که در سیستم فقهی خودمان در قرن اول و دوم این نهضت انجام شده که روایات اخلاقی تبدیل به کد قانونی شده است. اگر خیلی از کارها را امروز حرام می دانیم وقتی به تاریخ آن برمی گردیم هیچ کلمه حرام نمی بینید و فقط روایت است که این کار را انجام ندهید. مثلاً غیبت ، که خداوند در قرآن کریم انسان را از انجام آن نهی می کند و نهی دلالت بر حرمت می کند و فتوای حرمت داده شده است. و بسیاری از چیزها. ولی بسیاری دیگر در همین حد روایات اخلاقی مانده است و تبدیل به کد قانونی نشده است. ربا و غیبت و زنا ، مال مردم خوری تبدیل به کد قانونی شده است. در مورد طلاق نیز حکم گرفتن از توصیه اخلاقی به کد قانونی تبدیل شده است. شما اساتید حیوان شناس و مدافع حقوق حیوانات اول کارتان باید این باشد که به دستگاههای مختلف کشور فشار بیاورید که در آخر رساله های عملی ، حقوق حیوانات را از اخلاق تبدیل به کد قانونی کنند و گرنه نسل آهو در کشور از بین می رود. نسل حیوانات متنوع از بین خواهد رفت. این تنوع حیوانات که دارد کم می شود به دلیل این است که این قانون ها را نداریم. در مورد پاکی و نجاست و طهارت حقوق داریم ولی در مورد حقوق محیط زیست در رساله ها چیزی وجود ندارد که باید وارد شود. یکی از این حقوق ها مسئله حیوانات است که باید از بعد اخلاقی به کد قانونی تبدیل شود.

 

منبع: حکیم مهر - حقوق حیوانات در اسلام / متن سخنرانی دکتر سید مصطفی محقق داماد در سمینار روان و رفتار حیوانات فرهنگستان علوم در سال 1386

 

مقایسه دعوای متقابل با تهاتر قهری

 

دعوای متقابل، از دعاوی طاری و یکی از رق دفاعی است که از سو خوانده در مقابل دعوای خواهان تا اولین جلسه دادرسی به شرط داشتن ارتباط کامل یا اتحاد منشا با دعوای اصلی به موجب دادخواست اقامه می شود (ماده ۲۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی)

تهاتر، تساقط دو دین با مجموع دیونی که دو شخص در برابر یکدیگر بر عهده دارند تا میزان کمترین آن دو، میباشد (۱) (ماده ۲۹۴ قانون مدنی ایران). (۱۲۹۸ قانون مدنی فرانسه) مقایسه دعوای متقابل با تهاتر، از حیث قلمرو و نقش دفاعی اند و حائز اهمیت میباشد.

مقایسه دعوای متقابل یا تهاتر قهری

الف – از جهت تعریف

قانون مدنی ایران از تهاتر تعریفی نکرده است اما آن را یکی از راه های سقوط تعهدات مدنی معرفی نموده است (ماده ۲۹۵ قانون مدنی ایران). آنچه که در نوشته های حقوق به عنوان تعریف تهاتر آمده، به لحاظ بررسی آثار و خصایص تهاتر در متون قانونی میباشد.
تهاتر در حقوق انگلیس، طریقی است که به موجب آن مدیون دینش را از طریق طلبش کاهش میدهد یا ساقط می نماید.(۲)
در نظام حقوق ما نیز، همین اثر در ماهیت تهاتر وجود دارد ودر تعریف آن در نوشته های حقوقی لحاظ شده است.
مضافا طبق ماده ۲۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی ، تهاتر، تنها طریق دفاعی معرفی شده است «در حالیکه، دعوای مقابل، علاوه بر داشتن جنبه دفاعی، دادرای جنبه تهاجمی نیز میباشد و می تواند، اضافه بر خواسته مطروحه در دعوای اصلی توسط خواهان، خواسته جدیدی را متضمن باشد. تهاتر، در نظام حقوقی ما، قهری است. تساقط دو دین، در صورت اجتماع شرایط قانونی، منوط به اراده مدیون و داین و توافق ارادا آندو، نیست. در تحقق تهاتر قهری، نیازی به اقدام قضایی و تقدیم دادخواست نیست. در حالیکه، در دعوای متقابل، تقدیم دادخواست ضرورت دارد زیرا آن، دعوای مستقل محسوب می گردد و بنابراین، نیاز به اقدام قضایی داشته و بدون دخالت دادرس و اصحاب دعوی، تحقق نمی یابد.

ب- از جهت فایده

فایده تهاتر، ایفای دین و تعهد می باشد. زیرا، با تحقق آن داین، دینش پرداخته می شود و ذمه مدیون در برابر طلبکار بریء می گردد. تهاتر، مانع پرداخت مکرر و متقابل دیون توسط طرفین می باشد که در نتیجه، مانع جا بجا شدن اموال می گردد.
روشن است که جابجایی اموال متضمن خطراتی از قبیل سرقت و مفقود شدن می باشد. تهاتر، در این مورد، خطرات ناشی از جابجایی اموال را منتفی می کند. مضافا این که تهاتر دارای فایده تامین می باشد. زیر، گر میان دو طلبکار نسبت به دیون متقابل، تهاتر واقع نشود و هر یک متعهد باشند، در این صورت امکان دارد، یک طرف دین خود را بپردازد و طرف دیگر، هنگام پرداخت دین خود با اعسار مواجه شده و طلبکار (طلبکاری که دین خود را پرداخته است) از وصول طلب خود محروم شود. (۳)
همین فایده در دعوای متقابل نیز وجود دارد. دعوای متقابل سبب کاهش هزینه ها و صرفه جویی در وقت برای تادیه دین و تادیه دین می باشد. خواهان با اقامه دعوای متقابل، ضمن تعیین تکلیف دعوای اصلی، به خواسته خود نیز می رسد.
اگر دعوای متقابل در مقابل دعوای اصلی قابل طرح نباشد، ممکن است خواهان دعوای اصلی، زودتر، موفق به اخذ حکم به نفه خود گردیده و محکوم به را از خوانده (خواهان دعوای متقابل) اخذ نماید و هنگامیکه، خواهان دعوای متقابل، بعدا ذیحق شناخته شد، با اعسار خوانده (خواهان دعوای اصلی) مواجه شود و بدین ترتیب، نتواند طلی خود را وصول نماید. در واقع با تهاتر قهری از این جهت دارای فایده مشترک هستند. دعوای متقابل مانع صدور احکام متعارض می شود. به نظر می رسد، این فایده منحصر به دعوای متقابل است و تهاتر دارای چنین فایده ای نیست.

ج- از جهت شرایط

۱- در تهاتر، تقابل میان دو دین شرط است

مقصود اینکه، تهاتر، منحصرا میان دیونی دواقع میشود که بر عهده هر یک از دو نفر در برابر دیگری است. این شرط، تا حدی در مورد دعوای متقابل تیز قابل طرح میباشد. یهنی علیه کسی که به موجب دعوای اصلی در برابر او متعهد است. با وجود این در حقوق انگلیس و آمریکا، دعوای متقابل منحصرا در برابر خواهان دعوای اصلی قابل طرح نیست، بلکه این دعوای در مقابل دیگران (غیر از خواهان دعوای اصلی) می تواند طرح بشود.(۴)
بنا به عقیده عده ای، در دعوای متقابل وجود وحدت منشا ضرورت ندارد. در حالیکه در تهاتر، وحدت منشا در تقابل دو دین لازم است. افزون بر مطالب بالا، در دعوای متقابل، معین بودن دو دین و تعهد شرط نیست. در حالیکه، در تهاتر، باید دو دین متقابل معین باشند.

۲- همجنس بودن موضوع دو دین
طبق ماده ۲۹۶ قانون مدنی، تهاتر، منحصرا میان دو دینی واقه میشود که موضوع آنها از یک جنس باشد. در دعوای متقابل شرط همجنس بودن دو دین و تعهد ضرورت ندارد. بنابراین اگر، موضوع دو تعهد از یک جنس نباشد، در قالب دعوای متقابل قابل طرح میباشد.

۳- آزاد بودن دو تعهد

تهاتر میان دو دین و تعهدی واقع می شود که آن دین موضوع حق اشخاص ثالث قرار نگرفته باشد. به نظر می رسد، این شرط در دعوای متقابل نیز ضروری باشد. بنابراین در صورتیکه موضوع خواسته دعوای متقابل نزد خواهان اصلی به نفع شخص ثالث باز داشت شده باشد، خواهان دعوای متقابل، نمی تواند نسبت به استرداد آن اقامه دعوی نماید، هر چند که دو دعوا دارای منشا واحد یا ارتباط کامل باشند. پذیرش، دعوای متقابل، در این مورد موجب تضییع حق شخص ثالث می شود.
با وجود این عده ای بر این عقیده هستند که توقیف مال آن را از مالکیت شخص خارج نمی کند. بنابراین دعوای متقابل در مورد دین بازداشت شده ، قابل طرح می باشد و آزاد بودن دودین در شرایط اقامه دعوای متقابل نیست.(۵)

۴- هر دو دین قابل استماع باشند

اگر یکی از دو دین موضوع تهاتر ، مشمول مرور زمان شده باشد، تهاتر میان دو دین واقع نمیشود در حالیکه، در دعوای متقابل، اگر مدت مرور زمان گذشته باشد، تا آخرین مهلت اقامه دعوای متقابل، حق اقامه دعوا دارد (ماده ۷۴۳ قانون آیین دادرسی مدنی) .

د- از جهت آثار

تهاتر، تساقط دو دین میباشد، در نتیجه بر اثر تهاتر، دو دین به میزان حد اقل، ساقط میگردد. به همین جهت تهاتر، از سقوط تعهدات شمرده شده است و در حکم ایفای دین محسوب می گردد.

ه- از نظر آیین دادرسی مدنی

دعوای متقابل، باید به موجب دادخواست اقامه شود (ماده ۲۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی) ولی ادعای تهاتر، برای دفاع از دعوای اصلی می باشد و نیاز به تقدیم دادخواست مستقل ندارد. با توجه به اینکه، دعوای متقابل، باید به موجب دادخواست اقامه گردد، بنابراین رعایت کلیه مقررات در مورد شرایط شکلی تقدیم دادخواست (ماده ۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی) و هزینه دادرسی در آن ضرورت دارد. از نظر آیین دادرسی مدنی، دعوای متقابل در حقوق ایران، اختصاص به مرحله نخستین داشته و دادخ.واست دعوای متقابل، باید قبل از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم گردد.

این مهلت زمانی، در تهاتر، ضرورت ندارد. اظهار تهاتر، به مهلت خاصی محدود نیست. آن هر زمان و در هر مرحله از رسیدگی دادگاه حتی در مرحله اجرای حکم قابل طرح و استناد میباشد.
با وجود این، تهاتر قضایی (۶) بنا به عقیده عده ای ، مانند دعوای تقابل نیاز به تقدیم دادخواست دارد و مقررات آیین دادرسی مدنی در مورد، آن لازم الرعایه می باشد. بحث تهاتر قضایی خود نیازمند، مقاله ای دیگر می باشد که در این مختصر نمی گنجد.

پی‌نوشت‌ها: 

۱- شهیدی ، دکتر مهدی، سقوط تعهدات، ناشر: کانون وکلا چ ۳۳ سال ۱۳۷۳، ص set-offo-156، دادگستری مرکز ، فرهنگ حقوق بلاک ذیل واژه
۲- Set off the discharge of reciprocal obligation to the extents of the small obligation philip. R. wood P.5
3- سنهوری ، الوسیط، ج ۳٫ ص ۸۷۴٫
۴- سنهوری، ج ۳، ص ۸۷۸ تا ۸۸۳٫
۵- دکتر شمش، تقریرات دوره فوق لیسانس
۶- تهاتر قضایی، تهاتری است که حصول آن با رای دادگاه ثابت می شود.

 

چند نکته حقوقی برای خرید و فروش مسکن مهر

 

مسکن مهر یکی از نهادهایی است که با تصویب بند دال قانون بودجه سال 1386 قدم به عالم اعتباری حقوق گذاشت و پس از آن طی آیین نامه‌ها و بخشنامه‌های متعدد، چارچوب‌ها و ضوابط مسکن مهر مشخص شد. در این نوشتار به اختصار به مهم‌ترین سوالات حقوقی راجع به نقل‌و‌انتقال واحدهای مسکن مهر خواهیم پرداخت؛ زمین‌هایی که واحدهای مسکن مهر در آن ساخته شده است به دو نوع ملکی و اجاره 99 ساله تقسیم می‌شوند. در واحدهایی که عرصه و زمین اصطلاحا به‌صورت ملکی است، یعنی متقاضیان زمین ملک را نیز تملک می‌کنند، زمین و ساختمان (عرصه و اعیان) قابل انتقال است. ولی در مجتمع‌های اجاره 99 ساله، فقط اعیان (ساختمان) منتقل می‌شود.

بر اساس دستورالعملی که در خرداد ماه سال 1393 از سوی وزارت راه و شهرسازي ابلاغ شد، خريد و فروش واحدهاي مسکن مهر آزاد شد. به این ترتیب، خريد و فروش املاک مسکن مهر، شکل قانوني به خود گرفت. با دستورالعملی که در سال 1393 صادر شد، خرید و فروش مسکن مهر در حال ساخت، پس از واگذاری و تحویل یا پس از تنظیم اسناد مالکیت امکان پذیر است.در خرید و فروش مسکن مهر ملکی، عرصه و اعیان یعنی زمین و ساختمان هردو منتقل می‌شود. در مورد واحدهای مسکن مهر ملکی (خود مالک) که فروش اقساطی قطعی یا تدریجی آن انجام گرفته باشد، طرفین نقل و انتقال (اعم از انتقال‌دهنده و انتقال گیرنده) به‌صورت همزمان برای تغییر نام مدیون به بانک مراجعه و بانک عامل پس از انجام تشریفات قانونی و تسویه بدهی معوقه و به‌روزرسانی اقساط، نسبت به تغییر نام مدیون در دفترچه فروش اقساطی اقدام کند.

در نقل و انتقال واحدهای مسکن مهر اجاره 99 ساله، فقط اعیان یعنی ساختمان ملک منتقل می‌شود و زمین در مالکیت دولت باقی می‌ماند و به‌صورت 99 ساله به متقاضی اجاره داده می‌شود.در این املاک، طرفین نقل و انتقال (انتقال دهنده و انتقال گیرنده) برای تغییر نام مدیون هم زمان به بانک مراجعه و بانک پس ازانجام تشریفات قانونی و تسویه بدهی معوقه و به‌روز رسانی اقساط، مراتب را به مرجع صدور معرفی نامه (اداره کل راه و شهرسازی/ شرکت عمران شهر جدید/ بنیاد مسکن انقلاب اسلامی) برای جایگزینی مستأجر در قرارداد اجاره عرصه اعلام می‌کند.در مواردی که برای واحد مسکن مهر، قرارداد پیش فروش بین سازنده و متقاضی منعقد شده، ولی هنوز مراحل مربوط به واحد و فروش اقساطی انجام نشده است، باید ابتدا مراحل لازم برای تخصیص وام و دریافت دفترچه اقساط انجام  و سپس به ترتیبی که در مورد واحدهای ساخته شده بیان شد، برای انتقال مالکیت اقدام شود.

برای این کار واحد مورد نظر باید حتما شرایط زیر را داشته باشد:

1- در قرارداد پیش‌فروش یا صورتجلسه تخصیص واحد، نام پروژه، بلوک، طبقه و واحد تعیین و قید شده باشد.

2- سفت‌کاری واحد مورد نظر به اتمام رسیده باشد.

3- پروژه‌ای که واحد در آن قرار دارد، قابلیت دریافت وام و تسهیلات و اخذ دفترچه اقساط را داشته باشد.

کلاهبرداری در فروش مسکن مهر

به دلیل ناآشنایی بسیاری ازمردم با نحوه معاملات این املاک، مشکلات زیادی گریبانگیر خریداران یا فروشندگان شده است. فروش ملک به چند نفر، فروش ملک با بدهی، فروش ملک دیگری و معرفی ملک دیگر به جای واحد مورد معامله برخی از خطراتی است که خریداران با آن مواجه شده‌اند.از آنجا که نقل و انتقال واحدهای مسکن مهر ضوابطی ویژه‌ دارد، باید انتقال این واحد‌ها حتما زیر نظر شرکت‌های عمران شهر‌های جدید یا در برخی شهرها از سوی نهادهای متولی انجام شود. در فرآیند انتقال حتما طی مراحل مورد اشاره در نهادهای متولی الزامی است و امضای قرارداد یا مبایعه‌نامه در بنگاه‌های املاک به هیچ وجه کفایت نمی‌کند.

از وضعیت مالکیت واحد مطلع شوید

از نهایی کردن معامله و پرداخت وجه قبل از مراجعه و استعلام وضعیت ملک مورد نظر و مالکیت آن، جدا خودداری کنید. تا زمانی که واحدهای مسکن مهر سند رسمی ندارند، استعلام مالکیت آنها از اداره ثبت اسناد امکان پذیر نیست. مرجع اطلاع از مالکیت مسکن مهر، شرکت‌های عمران شهرهای جدید یا اداره کل راه و شهرسازی است.

یکی از شرایط نقل و انتقال واحدهای مسکن مهر، نداشتن بدهی معوقه و تسویه بدهی‌های گذشته در مورد آن واحد است. فروشنده واحد مسکن مهر نباید در رابطه با اقساط وام بانکی بدهی داشته باشد. همچنین، واحد مسکن مهر نباید به سازمان ملی زمین و مسکن یا شرکت عمران شهرهای جدید یا بنیاد مسکن انقلاب اسلامی، بدهی داشته باشد.در صورتی که واحد در این مورد بدهی داشته باشد، باید برای تسویه بدهی‌های مذکور اقدام شود. قابل توجه است که شخص خریدار واحد مسکن مهر صرفا می‌تواند یک واحد مسکن مهر را خریداری کند و تغییر نام مدیون در بانک و انتقال سند اعیانی را به انجام برساند.

مدارک لازم برای انتقال مسکن مهردرشرکت‌های عمران مسکن شامل، مدارک شناسایی خریدار و فروشنده، قرارداد و صورتجلسه انتخاب واحد، حضور همزمان خریدار و فروشنده برای انتقال الزامی است،‌ مالکان دارای کارت قسط باید ابتدا برای انتقال تسهیلات به بانک مسکن مراجعه کنند. در این مرحله مواردی از جمله معرفی ضامن و مدارک مربوط به ضمانت نیز لازم است. امکان تنظیم سند رسمی ملک در صورتی وجود دارد که کار ساخت واحد به اتمام رسیده و برای واحدها، پایان کار ساختمانی صادر شده باشد. پس از آن برای اخذ اسناد تفکیکی اقدام می‌شود و در این مرحله، مالکان می‌توانند برای هماهنگی‌های لازم در گرفتن سند مجزای واحد خود به شرکت‌های عمران شهرهای جدید مراجعه کنند.

 

منبع: تابناک

 

جایگاه حق انتفاع و حق ارتفاق در قانون ایران

 

انتفاع در لغت به معنای نفع گرفتن و سود بردن بوده و در اصطلاح فقه نیز این واژه دارای دو معنی است: در معنای نخست به مفهوم حقی است كه به موجب آن شخص می‌تواند از ملك غیر بهره‌مند شود و در معنای دوم نیز، به مفهوم بهره‌مندی است. ارتفاق نیز در لغت به معنای رفاقت كردن است و در اصطلاح حقوقی عبارت از حق كسي در ملك ديگري، براي كمال استفاده از ملك خود است.

در قانون مدنی، حق انتفاع عبارت از حقی است كه به موجب آن شخص می‌تواند از مالی كه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد، استفاده كند.در حق انتفاع، مال در مالكیت شخصی و منافع نیز ملک شخص دیگری است و فقط شخص دارای حق انتفاع، حق استفاده و بهره‌برداری از آن را دارد، نه حق مالكیت بر آن.حق انتفاع یكی از شاخه‌ها و مراتب مالكیت است كه طی قراردادی به شخص واگذار می‌شود؛ پس جزء اموال وی محسوب می‌شود.

مال موضوع حق انتفاع دارای دو صاحب حق است:

1- منتفع، كه حق استفاده و بهره‌برداری از عین به او واگذار شده است.

2- مالک، كه صاحب عین است و در اثر قرارداد، سهم بزرگی از حقوق خود را به منتفع واگذار كرده است.
 
قسام حق انتفاع

حق انتفاع به معنی خاص به سه قسم است:

الف) عُمری: كه به موجب قراردادی حق استفاده از ملک به مدت عمر خود مالک یا عمر منتفع یا شخص دیگری به منتفع واگذار شده باشد. به دلیل اینکه مدت واگذاری و قرارداد به مدت عمر مالک یا طرف قرارداد یا شخص دیگری بیرون از قرارداد است، به این قرارداد، عمری گفته می‌شود.

ب) رُقبی: اگر مدت حق انتفاع معین باشد، به این حق انتفاع رقبی گفته می‌شود.

ج) سُكنی: اگر حق انتفاع در مورد سكونت در مسكنی باشد، حق سكنی نامیده می‌شود. این حق ممكن است به مدت عمر مالک یا منتفع یا شخص ثالث یا به مدت معین باشد.

حبس مطلق: اگر حق انتفاع به طور مطلق و بدون قید مدت به كسی داده شود، آن را حبس مطلق می‌گویند که این حق تا فوت مالک خواهد بود؛ مگر اینكه مالک قبل از فوت خود رجوع کند، بنابراین در این نوع از حق انتفاع بر خلاف اقسام دیگر، مالک حق رجوع دارد و همواره می‌تواند قرارداد حق انتفاع را بر هم بزند و در اصطلاح گفته می‌شود كه حبس مطلق عقد جایز است و طرفین هر وقت كه مایل باشند می‌توانند آن را بر هم بزنند.

حبس مؤبّد: قرارداد حق انتفاع به طور نامحدود و همیشگی است و اگر به امور عام المنفعه و خیریه اختصاص داده شده باشد، تابع احكام وقف خواهد بود.
 
شرایط حق انتفاع

الف) حق انتفاع با عقد و قرارداد ایجاد می‌شود.

ب) موضوع حق انتفاع باید مالی باشد كه استفاده از آن موجب از بین رفتن خود مال و عین آن نباشد.

ج) دارنده حق انتفاع (منتفع) باید در حین و زمان عقد موجود باشد.

د) در حق انتفاع، قبض و تسلط منتفع بر مال مورد انتفاع شرط صحت عقد است.
 
ماهیت حقوقی حق انتفاع چیست؟

پس از واگذارى حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق مى‏شود. حق عبارت است از سلطه و امتیازی که یک شخص بر مالی (حق عینی) یا بر شخص دیگر(حق دینی) یا بر یک رابطه حقوقی (مانند حق فسخ) دارد. اما اذن فاقد چنین ویژگی است. به واسطه اذن هیچ حقی برای فرد ماذون به وجود نمی‌آید بلکه تنها او می‌تواند از آن مال استفاده کند. در عقد عاریه نیز چنین است و مستعیر تنها ماذون در بهره بردن از مال مورد عاریه است اما در حق انتفاع فرد محق است.از طریق اذن، براى مأذون حقِ انتفاع پیدا نمى‏شود؛ بلكه انتفاع بر وى مباح مى‏شود و دیگر انتفاع از مال براى او، ممنوع و تجاوز به حق غیر به شمار نمى‏آید. از این رو در حق انتفاع، منتفع مى‏تواند آن را به دیگرى واگذار یا چنانچه فوت کند، حق مالی وی به وراثش می‌رسد.  

در مقابل، مأذون از چنین حقى بهره‏مند نمی‌شود و با فوت او امکان استفاده از بین می‌رود. مثلاْ هرگاه كسى دیگرى را به منزل خویش دعوت كند، میهمان مى‏تواند از آنچه براى او حاضر مى‏كنند، بهره ببرد، از خوردنى‏ها بخورد و از نوشیدنى‏ها بنوشد، اما حقى نسبت به آنها پیدا نمى‏كند و نمى‏تواند آنها را با خود ببرد یا به‏ دیگرى اعطا كند.فرق دیگری که بین حق انتفاع و اذن در انتفاع وجود دارد، این است که اگر حق در انتفاع به وجود آید، قرارداد منعقده لازم است اما قراردادی که در آن اذن در انتفاع داده شود جایز است. البته بر خلاف حق انتفاع که حتماْ باید به واسطه قرارداد منتقل شود اذن در انتفاع نیازی به قالب قراردادی ندارد.
 
تفاوت مالکیت منافع و حق انتفاع

بین مالکیت منافع و حق انتفاع شباهت‌های زیادی وجود دارد اما از نظر ماهوی و عملی نباید آن دو را یکسان شمرد: 

در مالکیت منافع، لحظه‌ها و ذره‌های منفعت در ملک صاحب آن به وجود می‌آید

اما در حق انتفاع، منفعت به مالک عین تعلق دارد و در ملک او هم به وجود می‌آید و صاحب حق فقط می‌تواند از آن متنفع شود. (ماده ۴۰ قانون مدنی) 

برای مثال در اجاره، مستاجر بر اثر عقد مالک منافع عین مستاجره می‌شود و می‌تواند آن را به دیگری منتقل کند اما در حق سکنی، صاحب حق، مالک منافع نیست تا حق تصرف در آن را داشته باشد و به همین جهت اجاره ملکی که موضوع حق انتفاع قرار گرفته، از طرف صاحب حق نیز صحیح نیست، مگر اینکه مقصود از اجاره واگذاری اصل حق باشد.به بیان دیگر مالکیت منفعت حقی است کامل که امتیازهای مالکیت را دارد. در حالی که حق انتفاع به آن حد کمال نرسیده و صاحب آن تنها از حق استعمال و انتفاع بهره‌مند است.

فرض کنیم باغی برای مدت دو سال به اجاره داده شود. در این مدت مستاجر مالک منافع باغ یعنی میوه‌های آن است؛ بنابراین در روزی که مدت اجاره پایان می‌یابد، آنچه از میوه‌ها بر سر درختان باقی است، به او تعلق دارد و می‌تواند پس از مدت اجاره نیز آنها را بچیند اما اگر حق انتفاع از همین باغ به مدت دو سال به او واگذار شده بود، چون منتفع، مالک منافع نمی‌شد، ذره‌های میوه نیز در ملک او به وجود نمی‌آمد و به صاحب اصلی باغ تعلق داشت. جز اینکه او می‌توانست طرف دو سال از آنها بهره‌برداری کند. بنابراین در آخرین روز سال حق او نیز از بین می‌رفت و دیگر نمی‌توانست میوه‌هایی را که هنوز بر درخت باقی است، بچیند.
 
خصوصيات حق ارتفاق

الف) حق ارتفاق قائم به ملك است و اختصاص به زمين دارد؛ يعني اينكه به سود مالك زمين خاصي برقرار مي‌شود و هر كسي كه مالك زميني شد، مي‌تواند از اين حق استفاده كند. به طور معمول حق ارتفاق در دو زمين متصل و نزديک به هم ایجاد می‌شود.

ب) حق ارتفاق تابع ملک و فرع بر مالكيت زمين است؛ به اين معنا كه نمي‌توان آن را جداگانه به ديگري انتقال داد و همواره با زمين منتقل مي‌شود.

ج) حق ارتفاق دایمي است؛ اگر چه مالک مي‌تواند براي مدت محدودي براي ديگري حق ارتفاق ايجاد كند.

د) حق ارتفاق قابل تقسيم نيست؛ منظور اين است كه اگر حق ارتفاق به سود ملكي مشاع (مشترك) برقرار شده باشد، پس از تقسيم ملك، حق ارتفاق فقط به سود يكي نخواهد بود و هر كدام به طور مستقل حق استفاده از اين حق را خواهند داشت همان‌طور كه ماده 103 قانون مدني بیانگر آن است.
 
اسباب ايجاد حق ارتفاق

حق ارتفاق با شيوه‌های ذیل ايجاد مي‌شود:

1- قرارداد؛ به طور معمول‌ حق ارتفاق با همين شيوه ايجاد مي‌شود. همان‌طوري كه ماده 94 قانون مدني در اين زمينه مقرر مي‌دارد كه صاحبان املاك مي‌توانند در ملك خود هر حقي را كه بخواهند نسبت به ديگري ايجاد كنند. پس مالك زمين و ملك مي‌تواند با قراردادي حق عبور يا حقوق ديگري را به شخصي واگذار كند.

2- قانون؛ ممكن است حق ارتفاق ناشی از حكم مستقيم قانون و مربوط به وضع طبيعي املاك باشد. مثلاً زميني كه بالاتر از زمين ديگر است، بر حسب طبيعت كه قانون نيز آن را محترم مي‌شمارد، داراي حق ارتفاق براي فاضلاب و آب باران نسبت به زمين پایين‌تر است؛ همان‌طور كه ماده 95 قانون مدني مقرر مي‌دارد: «هرگاه زمين يا خانه كسي، مجراي فاضلاب يا آب باران كسي بوده است، صاحب آن خانه يا زمين نمي‌تواند از آن جلوگیری كند، مگر در صورتي كه عدم استحقاق او معلوم باشد.»
 
تفاوت حق ارتفاق با حق انتفاع

به طور کلی می‌توان تفاوت‌های حق ارتفاق و حق انتفاع را در موارد ذیل بیان کرد:

1- حق ارتفاق اختصاص به مال غيرمنقول دارد اما حق انتفاع ممكن است به مال منقول يا غيرمنقول اختصاص يابد.

2- حق ارتفاق براي ملك است اما حق انتفاع براي شخص.

3- حق ارتفاق دایمي است اما حق انتفاع جز در موارد خاص، موقت است.
 
زوال حق ارتفاق

درباره طرق پایان و زوال حق ارتفاق در قانون مدنی سخنی به میان نیامده اما با توجه به تعاریف علما و صاحب‌نظران رشته حقوق که هر یک به نحوی عناصر و اسباب ایجاد حق ارتفاق را تبیین کرده‌اند، می‌توان به دو نظر عمده دست یافت:

بخش اول: تبین و بررسی زوال حق ارتفاق بر اساس عناصر آن.

الف-عده‌ای معتقداند آنچه عنصر و خمیرمایه حق ارتفاق را تشکیل می‌دهد، عبارت است از:
1- وجود دو مال غیر منقول (از موارد ذاتی حق ارتفاق)
2- وجود امتیازی برای یکی به ضرر مالی دیگری.
3- تفاوت مالک آن دو مال است.

با توجه به این عناصر می‌توان به این نتیجه رسید که نبود هر یک از این موارد می‌تواند سبب زوال و پایان حق ارتفاق شود. به عنوان مثال هر گاه فردی حق ارتفاق را در یک ملک ایجاد کرد یا مالک آن دو ملک یکی بودند یا امتیاز برای دو طرف حق بود یا اموال از بین رفته بود، دیگر حق ارتفاق زایل شده و پایان ارتفاق است.

ب-از منظر برخی دیگر خصوصیات حق ارتفاق عبارت است از مواردی مانند "قائم به ملک بودن” و "اختصاص به زمین داشتن”،  "تابع ملک و فرع بر مالکیت زمین بودن حق ارتفاق”، "دایمی بودن” و "قابل تقسیم نبودن حق ارتفاق”.

با توجه به این خصوصیات می‌توان به این نتیجه دست یافت که حق ارتفاق باید در زمین ایجاد شود، دائمی است و قائم به ملک است. بنابراین از بین رفتن یکی از این چهار خصوصیت باعث زوال حق ارتفاق و پایان آن است.

ج- از نگاهی دیگر ویژگی‌های حق ارتفاق عبارت از موارد ذیل است:
1- حق ارتفاق حقی عینی بوده و مربوط به اموال غیر منقول اصلی است.
2- حق ارتفاق تابع ملک است.

بنابراین با توجه به این ویژگی‌ها حق ارتفاق زمانی از بین می‌رود و زوال می‌یابد که هر دو ملک نابود شوند، چون دو ملک از ارکان این حق است و به نظر برخی تنها راه زوال حق ارتفاق همین است. 

 

لیست دادگاه های حقوقی و کیفری تهران

 

لیست اسامی و صلاحیت دادگاه های حقوقی و کیفری و مجتمع های قضایی ویژه دادگاه خانواده تهران

 

1. حوزه ریاست دادگاههای عمومی و انقلاب تهران : تهران – خیابان سپهبد قرنی ، نبش خیابان سمیه ، مجتمع قضایی شهید بهشتی ، طبقه 4 

تلفن :   [phone]

2. مجتمع قضایی شهید بهشتی (ره) : تهران – بالاتر از میدان فردوسی – خیابان سپهبد قرنی – نبش خیابان سمیه

تلفن :   9 - 88895994    و    88892843     و     7 - 88898005 

دعاوی حقوقی مناطق  12 و 11 و 6 و 2  تهران

3. مجتمع قضایی شهید صدر (ره) : تهران – خیابان شهید مطهری (ره) – خیابان میر عماد – جنب فرمانداری تهران

تلفن :   30 – 88750021   و    88759780 

دعاوی حقوقی مناطق  7 و 3  تهران 

دعاوی خانواده منطقه 7 تهران

4. مجتمع قضایی شهید مفتح (ره) : تهران – شهر زیبا – خیابان مخابرات – پشت كانون اصلاح وتربیت

تلفن :    8 -  44339700 

دعاوی حقوقی مناطق 22 و 21 و 5  تهران 

دعاوی خانواده مناطق  22 و 21 و 9 و 5  تهران

5. مجتمع قضایی شهید محلاتی (ره) : تهران – اتوبان آهنگ – بلوار ابوذر – بین پل چهارم و پنجم

تلفن :  [phone]   و   6 – 33809993  و   33800836 

دعاوی حقوقی مناطق  15 و 14  تهران 

دعاوی كیفری مناطق  15 و 14  تهران

6. مجتمع قضایی ولیعصر (عج) : تهران – ضلع جنوبی پارك شهر – ساختمان روزنامه رسمی كشور

تلفن :   [phone]  و   9- 55604095  و    55638614 

دعاوی كیفری مناطق 12 و 11  تهران

7. مجتمع قضایی شهید قدوسی (ره) : تهران – خیابان استاد مطهری (ره) – كوه نور – خیابان هفتم – پلاك 43  ( از تاریخ ۲۴ تیر ماه جاری (24ر 4 ر1391) به ساختمان جدید واقع در تهران، میدان ونك، خیابان ملاصدرا، تقاطع كردستان، شماره ۶۴، ساختمان فرهاد منتقل خواهد شد.)

تلفن :   [phone]  و   88730489   و    88738346  و   88737430 

دعاوی كیفری مناطق  7 و 6 و 3  تهران

8. مجتمع قضایی شهید مدرس (ره) : تهران – میدان امام حسین (ع) – خیابان دماوند – بعد از سبلان – اول وحیدیه

تلفن :   [phone]   و    8 – 77819315 

دعاوی حقوقی مناطق  13 و 8 و 4  تهران

9. مجتمع قضایی بعثت : تهران – ضلع شمالی ترمینال جنوب - 

تلفن :   5 – 55321520   و    9 – 55311796   و   3 – 55325180 

دعاوی حقوقی مناطق  19 و 16  تهران 

دعاوی كیفری مناطق  19 و 16  تهران

10. مجتمع قضایی قدس : تهران – بلوار اشرفی اصفهانی – بالاتر از میدان پونك – نبش نیایش

تلفن :   [phone]   و    44429354 

دعاوی كیفری مناطق  22 و 21 و 10 و 9 و 5 و 2  تهران

11. مجتمع قضایی شهید فهمیده ( اطفال )  : تهران – اول اتوبان تهران كرج – نرسیده – به عوارضی قدیم – خیابان آزادگان – پلاك144 -  

تلفن :   [phone] 

دعاوی كیفری اطفال كل شهر تهران

12. مجتمع قضایی عدالت (مجتمع الكترونیكی) : تهران – میدان تجریش – خیابان فنا خسرو ( ثبت سابق) – پلاك 73

تلفن :   [phone]   و    5 – 22727480 

دعاوی حقوقی منطقه  1  تهران

دعاوی كیفری منطقه  1  تهران

13. مجتمع قضایی خانواده 1 : تهران – اتوبان شهید محلاتی – نبرد جنوبی – جنب آتش نشانی و شهرداری

تلفن :   8 – 33009113   و   33009129 

دعاوی خانواده مناطق  19 و 17 و 16 و 15 و 14 و  12 و 11 و 10   تهران

14. مجتمع قضایی خانواده 2 : تهران – ضلع شمال شرقی میدان ونك 

تلفن :    2 – 88773621   و   88793603   و   88773624   و    88882579 

دعاوی خانواده مناطق   6 و 3 و 2 و 1

15. مجتمع قضایی شهید مطهری (ره) : تهران – یافت آباد – بلوار معلم – بعد از میدان الغدیر – پلاك 126

تلفن :    73 – 66224468  

دعاوی حقوقی مناطق  18 و 17 و 10 و 9  تهران 

دعاوی كیفری مناطق  18 و 17  تهران 

دعاوی خانواده منطقه  18 تهران

16. مجتمع قضایی شهید باهنر (ره) : تهران – تهرانپارس – تقاطع خیابان شهید باقری و خیابان شهید عباسپور

تلفن :    9 – 77055630 

دعاوی حقوقی مناطق  8 و 4  تهران

دعاوی خانواده مناطق  13 و 8 و 4  تهران

17. دادگاههای انقلاب اسلامی تهران : تهران – خیابان شریعتی – خیابان معلم 

تلفن :    [phone]   و   15 – 88415111 

دعاوی حقوقی و كیفری صالح به رسیدگی در دادگاه انقلاب اسلامی

18. دادگاه ویژه شاهد : تهران - خیابان طالقانی – خیابان فرصت – نبش موزه شهدا

تلفن :     3 – 88306831 

دعاوی حقوقی استان تهران 

دعاوی كیفری كشوری

 

موارد و شرایط پرداخت تفاضل دیه

 

«دیه» به مالی گفته می‌شود که توسط مجرم، به شخصی که به واسطه ارتکاب جرم مصدوم شده یا در مواردی که قربانی، جان خود را از دست داده است، به ورثه متوفی باید پرداخته شود که میزان دیه پرداختی، متفاوت و مشمول قواعد و مقررات خاصی است.

از جمله مباحث مرتبط با دیه، «فاضل» یا «تفاضل» است که مربوط به زمانی است که قاتل مرد و مقتول زن باشد. چون دیه زن نصف دیه مرد است بنابراین اگر اولیای دم زن بخواهند قاتل را اعدام کنند، باید نصف دیه مرد را به خانواده‌اش بپردازند. این موضوع در حالی است که  اگر زنی مردی را به قتل برساند، قصاص می‌شود و اولیای مقتول، جز خون زن، مستحق چیز دیگری نیستند.

تفاضل دیه فقط برای قصاص محاسبه می‌شود

محمدعلی اسفنانی، حقوقدان و سرپرست امور مجلس وزارت دادگستری درباره نحوه پرداخت تفاضل دیه برای اجرای احکام قصاص می‌گوید: در برخی پرونده‌هایی که اخیرا مورد رسیدگی قرار گرفته است، موضوع تفاضل دیه یا به عبارتی نصف دیه مطرح و بر اساس آن، این شائبه در جامعه ایجاد شد که تفاضل دیه برای اجرای حکم اعدام و قصاص پرداخت می‌شود؛ این موضوع در حالی است که پرداخت تفاضل دیه فقط شامل اجرای حکم قصاص در قتل عمد می‌شود.

وی می‌افزاید: اعدام و قصاص دو حکم مجزا هستند و برای اجرای حکم اعدام مجرمان مواد مخدر، مجرمان سابقه‌دار و مجرمان مفسد فی‌الارض، تفاضل دیه پرداخت نمی‌شود.

اسفنانی با اشاره به پرونده قاتل آتنا اظهار می کند: این متهم به علت تعرض، به اعدام و برای قتل نفس، به قصاص محکوم شده بود که در چنین پرونده‌هایی اعدام در راس مجازات قرار می‌گیرد و متهم اعدام می‌شود، بنابراین موضوع تفاضل دیه مطرح نیست.

وی ادامه می‌دهد: قصاص حقی است که برای اولیای دم تعیین شده است و اگر قتل عمدی صورت بگیرد، خانواده مقتول می‌توانند درخواست قصاص کنند که در چنین شرایطی باید اختلاف دیه را به خانواده فرد محکوم به قصاص بپردازند. سرپرست امور مجلس وزارت دادگستری درباره شرایط پرداخت تفاضل دیه بیان می‌کند: در آیات قرآن، قصاص نفس در برابر نفس مطرح شده است، یعنی باید برای قصاص برابری وجود داشته باشد. در چنین شرایطی اگر یک مرد قاتل، زنی را به عمد بکشد و خانواده مقتول درخواست قصاص کنند، باید تفاضل دیه به خانواده فردی که قصاص می‌شود، پرداخته و سپس حکم اجرا شود.

این حقوقدان با بیان اینکه در برخی از احکام قصاص، تفاضل دیه شرایط دیگری دارد، می‌گوید: بر اساس ماده ۳۸۲ قانون مجازات اسلامی، اگر زن مسلمانی به عمد کشته شود قاتل وی مشمول قصاص می‌شود و اولیای دم باید پیش از قصاص تفاضل دیه را بدهند. وی با بیان اینکه شرایط دیگری نیز برای پرداخت تفاضل دیه وجود دارد، می‌افزاید: اگر دو نفر با مشارکت هم فرد دیگری را به قتل برسانند در این شرایط هم مساله برابری نفس مطرح می‌شود و از آنجایی که دو نفر به صورت مشترک فرد دیگری را کشته‌اند، اگر خانواده مقتول درخواست قصاص هر دو نفر را داشته باشند باید تفاضل دیه هر دو متهم را به خانواده آنها پرداخت کنند تا حکم قصاص اجرا شود.

به گفته وی، بر اساس قانون، اگر فردی دو یا چند نفر را به صورت عمدی به قتل برساند، در اینجا هر کدام از اولیای دم می‌توانند تقاضای قصاص بدهند و اگر برخی از قصاص صرف نظر کنند سایر افراد شاکی می‌توانند تقاضای قصاص را به مرجع قانونی ارایه کنند و حکم اجرا می‌شود.

این حقوقدان با تاکید بر اینکه پرداخت تفاضل دیه فقط به قصاص در قتل‌های عمدی اختصاص دارد و قانون درباره قتل‌های غیر عمد پیش‌بینی‌های دیگری را در نظر گرفته است، خاطرنشان کرد: همچنین بر اساس قانون بیمه شخص ثالث، در صورتی که حوادث رانندگی منجر به قتل غیرعمد شود، پرداخت دیه زن و مرد مساوی است و مبلغ آن توسط صندوق بیمه پرداخت می‌شود.

خاستگاه فقهی تفاضل دیه

دکتر حسین مهرپور، حقوقدان و عضو هیات‌علمی دانشگاه شهید بهشتی  نیز درباره خاستگاه فقهی «تفاضل دیه» توضیح می‌دهد: این موضوع از جمله مسایلی است كه در فقه مورد بحث بود. در فقه امامیه تقریبا می‌توان گفت كه در خصوص لزوم پرداخت نصف دیه به مرد اجماع وجود دارد. برخی از فقها نظرات شاذی را در این خصوص بیان كرده‌اند.

این‌طور تلقی می‌شود كه ظاهرا فقهای امامیه بر این موضوع اتفاق‌نظر دارند و قانونگذار نیز نتوانسته از این موضع تخطی كند.

وی ادامه می‌دهد:  ماده 382 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 مقرر كرده است: «هرگاه زن مسلمانی عمدا كشته شود، حق قصاص ثابت است، اما اگر قاتل مرد مسلمان باشد، ولی‌دم باید پیش از قصاص، نصف دیه كامل را به او بپردازد و اگر قاتل، مرد غیرمسلمان باشد، بدون پرداخت چیزی قصاص می‌شود. در قصاص مرد غیرمسلمان به سبب قتل زن غیرمسلمان، پرداخت مابه‌التفاوت دیه آنها لازم است».

موارد پرداخت تفاضل دیه از بیت‌المال

ماده 428 قانون مجازات اسلامی هم موضوع تفاضل دیه را مورد اشاره قرار داده است. بر اساس این ماده قانونی، «در مواردی كه جنایت، نظم و امنیت عمومی ‌را بر هم زند یا احساسات عمومی ‌را جریحه‌دار کند و مصلحت در اجرای قصاص بوده، لكن خواهان قصاص تمكن از پرداخت فاضل دیه یا سهم دیگر صاحبان حق قصاص را نداشته باشد با درخواست دادستان و تایید رییس قوه‌قضاییه مقدار مذکور از بیت‌المال پرداخت می‌شود.» این تاکید قانونگذار به این معنا است که این مورد به نظم، امنیت و مصلحت عمومی جامعه گره می‌خورد.

حال این پرسش مطرح می‌شود که در چه شرایطی تفاضل دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود؟ به این پرسش، می‌توان این‌گونه پاسخ داد: در صورت ولی دم بودن ولی امر و اعسار اولیای دم، فاضل دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود. به این معنا که هرگاه مقتول فاقد اولیای دم باشد یا اولیای دم او شناسایی نشوند، امام مسلمین و در زمان غیبت، ولی فقیه، ولی دم مقتول محسوب می‌شوند. در خصوص اینکه آیا ولی امر مسلمانان می‌تواند با پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال، قاتل یا قاتلان را قصاص کند یا خیر، نظر صریحی از سوی فقها ابراز نشده است. با این وجود، با عنایت به این که تمامی فقها معتقدند در مواردی که امام ولی دم مقتول است، حق قصاص یا مطالبه دیه را دارد، می‌توان گفت که از نظر فقها پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال جایز است. به دلیل اینکه اذن در شیء اذن در لوازم آن نیز است، بنابراین زمانی که زنی فاقد ولی، توسط مردی به قتل رسیده باشد، لازمه این قول که امام اختیار قصاص قاتل را دارد، آن است که اجازه پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال را نیز داشته باشد. همچنین در صورت اعسار اولیای دم می‌توان فاضل دیه را از بیت‌المال پرداخت کرد.

 

موارد قابل مطالبه بودن هدایا پس از عقد نکاح چیست؟

 

چنانچه پس از عقد نکاح، هدایایى از طرف زوجین یا بستگان آنها به طرف دیگر تقدیم شود، تنها در موارد ذیل هدایا قابل مطالبه و استرداد خواهد بود.

١- مال مورد هبه باقى بوده و از بین نرفته باشد. به عنوان مثال چنانچه هدیه یک دستگاه وسیله نقلیه بوده که از ناحیه زوج به زوجه اهدا شده و این وسیله در اثر تصادف یا آتش‌سوزى و امثال آن تلف شده باشد، قابل استرداد و مطالبه نخواهد بود.

در این فرض بر خلاف هدایاى قبل از عقد که گفته شد، حتى قیمت آن نیز با وجود اینکه از نوع هدایاى ذاتاً قابل نگاه داشتن است، قابل مطالبه نیست؛ چه بر اثر تقصیر متهب تلف شده باشد و چه به دلیلی غیر از آن.

٢- در صورتى که هبه از نوع معوض نباشد و چنانچه از نوع معوض بوده باشد، عوض داده نشده باشد.

به عنوان مثال واهب شرط کند که در قبال وسیله نقلیه‌اى که هبه مى‌کند، یک دستگاه موتوسیکلت دریافت کند که در این صورت چنانچه واهب وسیله نقلیه را داده و موتورسیکلت را تحویل گرفته باشد، واهب حق رجوع به وسیله نقلیه را نخواهد داشت.

٣- مال مورد هبه از مالکیت متهب خارج نشده باشد.

به عنوان مثال چنانچه هدیه‌گیرنده وسیله نقلیه را فروخته باشد یا از طریق به رهن دادن آن به دیگرى، آن را متعلق حق غیر کرده باشد، واهب حق مطالبه مال مورد هبه را نخواهد داشت.

همچنین است زمانى که در مال مورد هبه تغییرى حاصل شده باشد که از حالت اولیه آن خارج شده باشد؛

به عنوان مثال شمش طلا تبدیل به سکه‌هاى طلا شده باشد که در این حالت مال مورد هدیه را نمى‌توان مطالبه کرد. تبدیل مال به مال دیگر به عنوان مثال، تبدیل وسیله نقلیه‌اى که هدیه شده، به وسیله نقلیه تبدیل شده است.

 

سنددار کردن ملک در رهن بانک

اگر خریدار یک آپارتمان از این موضوع که این ملک در رهن بانک قرار گرفته است، آگاه نباشد، می‌تواند علاوه بر الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی، وی را به فک رهن نیز ملزم کند.
هر نوشته‌ای که برای اقامه دعوی یا دفاع از دعوایی که علیه شخص در دادگاه مطرح شده است، قابل استناد باشد،  سند نامیده می‌شود. از این رو مبایعه‌نامه یا قولنامه نیز در این تعریف جای گرفته و سند نام می‌گیرد؛ اما سندی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأموران رسمی مانند مأموران اداره مالیات، راهنمایی و رانندگی و ... در حدود صلاحیت‌شان و بر طبق قانون تنظیم شده باشد، رسمی است و اگر نوشته‌ای که سند نامیده می‌شود فاقد یکی از این اوصاف باشد، سند عادی نام دارد. 
حال اگر آپارتمانی با مبایعه‌نامه فروخته شود اما در رهن بانک باشد، آیا می‌توان فروشنده را به تنظیم سند رسمی ملزم کرد؟ در اینجا چند حالت متصور است: مثلا آقای «الف» یک واحد آپارتمان را به آقای «ب» می‌فروشد و «ب» با علم به اینکه آپارتمان در رهن بانک قرار گرفته است، آن را معامله می‌کند. در این حالت معامله بین الف و ب در صورتی صحیح خواهد بود که به حقوق بانک لطمه وارد نکند زیرا عقد رهن برای بانک نسبت به آپارتمان حق تقدمی ایجاد می‌کند که می‌تواند از محل فروش آپارتمان طلب خود را استیفا کند و هر اقدامی که با این حق بانک در تعارض باشد قانونی نیست؛ اما اگر خریدار از این موضوع که آپارتمان در رهن بانک قرار گرفته است، آگاهی نداشته نباشد می‌تواند علاوه بر الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی، وی را به فک رهن نیز ملزم کند. 
چنانچه بعد از فروش آپارتمان، فروشنده‌ای که با آقای «ب» با بیع‌نامه عادی معامله کرده، آن آپارتمان را در رهن بانک قرار دهد عمل او از مصادیق کلاهبرداری محسوب شده و تعقیب کیفری خواهد شد. 

 

جعل اسناد عادی و رسمی و مجازات آنها

 

در تعریف جرم جعل می توان گفت که عبارت است از: ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند، ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیررسمی، خراشیدن، تراشیدن، قلم بردن، الحاق، محو، اثبات، سیاه کردن یا دست بردن بدون اجازه صاحب آن به قصد جازدن آنها به عنوان اصل برای استفاده خود یا دیگری و به ضرر غیر. برای آشنایی بهتر با جرم جعل به بررسی هر یک از مصادیق تعریف بالا می پردازیم.

ساختن نوشته یا سند
سند عبارت است از نوشته ای که در مقام اقامه دعوی یا دفاع از آن قابلیت استناد دارد. البته باید توجه داشت برای اینکه نوشته ای سند محسوب شود نیازی نیست تا از آن نوشته در دادگاه استفاده گردد، بلکه باید آن نوشته قابلیت استناد داشته باشد. برای مثال شخصی به دیگری مبلغی وجه دستی می دهد و در مقابل از او رسید دریافت می کند. این نوشته اگر به امضای طرف باشد، قابلیت استناد دارد و سند محسوب می شود. هر چند بین این دو نفر اختلافی حاصل نشود و به مراجعه به دادگاه نیازی نباشد و این رسید صرفاً برای یادآوری اخذ شده باشد.
سند بر دو نوع است: سند رسمی و عادی، سند رسمی نوشته ای است که توسط مأمور دولت با رعایت تشریفات قانونی و در حدود صلاحیت مأمور تنظیم شده باشد مانند گذرنامه یا شناسنامه، چنانچه نوشته ای فاقد هر یک از این شرایط باشد، در صورتی که به امضای طرف رسیده باشد سند عادی محسوب می شود مانند چک، سفته و اجاره نامه های عادی. باید توجه داشت که صرف تایپ شدن یک نوشته یا نوشتن در سربرگ های دولتی موجب رسمی شدن سند نمی شود. برای مثال چک یک سند عادی محسوب می گردد زیرا گرچه توسط بانک چاپ می شود و در اختیار مشتری قرار می گیرد اما مفاد آن توسط مأمور دولت تنظیم نمی شود، بلکه این کار توسط صاحب حساب انجام و در پایان توسط او امضا می شود. بنابراین چون چک یکی از شرایط تعریف سند رسمی را ندارد (توسط مأمور دولت تنظیم نمی شود)، سند عادی محسوب می شود.
در موارد جعل اسناد، جاعل مبادرت به ساختن یک نوشته یا سند اعم از رسمی یا عادی می کند. مثلاً به ساختن یک شناسنامه، گواهی نامه، گذرنامه، دانشنامه، اجاره نامه، وصیت نامه، قولنامه، و مانند اینها دست می زند.

ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیررسمی 
با توجه به روش های گوناگونی که افراد در بدست گرفتن قلم دارند، هر شخص در قسمت های خاصی از حروف و کلمات به قلم فشار می آورد و برعکس، در قسمت های دیگر با ملایمت قلم را بر روی کاغذ حرکت می دهد. استفاده از قلم نزد افراد، مختلف است. بنابراین هر چقدر هم که جاعل حرفه ای باشد، معمولاً در تیرگی و روشنی بخش های مختلف کلمات، بریدگی ها، انحراف ها، نقطه های آغاز و پایان کلمات و ... و به طور کلی بین امضا و نوشته فرد جاعل با امضا و نوشته واقعی تفاوت وجود دارد که این امر توسط کارشناس مسلط تشخیص داده می شود.
پیشرفت های علمی نیز باعث شده که امروزه با استفاده از علوم و تکنیک های پیچیده و به خدمت گرفتن رایانه، تشخیص و تمییز امضا و نوشته مجعول (نوشته جعلی)؛ نوشته واقعی آسان شده است.
مهر معمولاً از جنس چوب، فلز و مانند آنهاست و دارای نوشته ها و علایمی است که همانند امضا انتساب یک سند یا نوشته را به دیگری ثابت می کند مانند مهر ادارات دولتی، شرکت های تجاری یا اشخاص عادی.
پرسش: آیا در مواردی جعل نوشته، امضا یا مهر نیز مانند جعل اسکناس وجود شباهت بین نمونه اصلی با جعلی عامل تعیین کننده جرم محسوب می شود؟
پاسخ: آنچه که پایه و اساس جعل را تشکیل می دهد، امکان به اشتباه انداختن دیگری است به نحوی که بتوان او را فریفت تا سند غیرواقعی را به عنوان سند اصلی باور کند. بنابراین امکان به اشتباه انداختن ملاک کار است نه شبیه بودن. برای مثال اگر شخصی زیر گذرنامه را امضا کند بدون آنکه کمترین شباهتی با امضای مسئول اداره گذرنامه داشته باشد، چون احتمال به اشتباه انداختن دیگری وجود دارد جرم جعل واقع شده ولی اگر همین شخص به جای امضا از اثر انگشت در ذیل گذرنامه (به جای امضای مسئول اداره گذرنامه) استفاده نماید، امکان به اشتباه انداختن دیگری وجود ندارد. زیرا هر شخص عاقلی می داند که رئیس گذرنامه با سواد بوده و از امضا استفاده می کند.

خراشیدن یا تراشیدن:
این عمل معمولاً با وسایلی مثل تیغ، چاقو و نظایر آنها صورت می گیرد. یعنی جاعل حروفی را با کمک این وسایل از روی نوشته یا سند محو می کند.
در عمل خراشیدن، جاعل بخشی از یک کلمه را محو می کند مثلاً با حذف حرف (ن) کلمه نبود را تبدیل به بود می کند ولی در عمل تراشیدن جاعل کل کلمه را محو می کند مثلاً نام یکی از خریداران را از سند بیع یا قولنامه محو می نماید.

قلم بردن:
در قلم بردن لازم نیست حرف یا کلمه ای به سند اضافه شود بلکه امکان دارد جاعل با استفاده از قلم قسمت هایی از سند یا نوشته را ناخوانا کند یا بر روی آن خط بکشد.

الحاق:
در این مورد چیزی به سند اضافه می شود مثلاً رقمی در قابل چک گذاشته شده یا با افزودن یک حرف به یک کلمه، آن را به کلمه دیگری تبدیل می کنند برای مثال با افزودن (ی) به کلمه (حسن) آن را به (حسین) تبدیل می نمایند.

محو یا اثبات یا سیاه کردن
مقصود از "محو کردن"، پاک کردن بخش هایی از یک نوشته با وسایلی مثل مداد پاک کن، لاک غلط گیر یا سایر مواد شیمیایی است.
منظور از اثبات، خارج کردن سند از بطلان است مثل اینکه مهر باطل شد را از روی قبض پرداخت وجه پاک کنند.
مقصود از سیاه کردن سند ناخوانا کردن آن با استفاده از جوهر یا موادی مانند آن است.

دست بردن در تاریخ سند 
مقصود آن است که جاعل پس از تنظیم سند، تاریخ مندرج در آن را جلو یا عقب بیندازد. مثلاً تاریخ سفته را از 4/1/82 به 4/2/83 تبدیل کند.

الصاق نوشته ای به نوشته دیگر 
در اینجا جاعل بخش هایی از یک نوشته را به بخش هایی از نوشته دیگر پیوند داده و منضم می کند به نحوی که حالتی بوجود می آید که خواننده آن را نوشته ای واحد تصور می کند. برای مثال امضایی از یک نوشته را به متن یک پیش نویس که امضا نشده ضمیمه کرده و می چسباند.

به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن 
در این حالت جاعل مهر فرد دیگری (مثل مهر یک شرکت، اداره یا یک فرد عادی) را بدون اجازه صاحب آن مورد استفاده قرار می دهد و آن را در ذیل یک نوشته یا سند به کار می برد.
تمام مواردی که از آنها نام برده شد، از مصادیق جعل مادی است یعنی جاعل عملی فیزیکی و مادی روی سند یا نوشته انجام می دهد و آن را از اصالت خارج می کند. اما گاهی اوقات جاعل عمل مادی انجام نمی دهد بلکه بدون آنکه مرتکب خدشه یا تغییر در سند شود، مطالب منتسب به دیگران را تحریف می کند. چند مثال در این مورد:
- سردفتر اسناد رسمی هنگام تنظیم سند معامله ی یک اتومبیل، برخلاف اظهارات فروشنده مبنی بر عدم دریافت وجه معامله، در سند قید می کند که فروشنده وجه معامله را دریافت داشته است.
- منشی دادگاه علی رغم اظهار متهم مبنی بر رد اتهام و عدم پذیرش آن، می نویسد که متهم اظهار داشته: "اتهام را می پذیریم".
- مأمور ثبت در اداره ثبت احوال، در هنگام درج واقعه تولد، جنس کودک را برخلاف گفته والدین به جای پسر، دختر می نویسد یا برعکس.

مجازات جرم جعل و استفاده از سند مجعول 
این امکان وجود دارد که استفاده کننده از سند مجعول، شخصی غیر از جاعل سند باشد. برای مثال شخصی شناسنامه جعل کند و دیگری از آن شناسنامه مجعول با علم و اطلاع به جعلیت آن استفاده کند. همچنین ممکن است جاعل و استفاده کننده از سند مجعول یک نفر باشد. در هر حال دو عمل کیفری مختلف واقع شده (1- جعل سند2- استفاده از سند مجعول) و دو مجازات وجود دارد.
مواد 524 تا 541 قانون مجازات اسلامی اختصاص به جعل و تزویر و استفاده از سند مجعول دارد که به ترتیب آورده می شود:
ماده 524 ـ هرکس احکام یا امضا یا مهر یا فرمان یا دستخط مقام‌ رهبری و یا رؤسای سه قوه را به اعتبار مقام آنان جعل کند یا با علم ‌به جعل یا تزویر استعمال نماید، به حبس از سه تا پانزده سال‌ محکوم خواهد شد.
ماده 525 ـ هرکس یکی از اشیای ذیل را جعل کند یا با علم به جعل‌یا تزویر استعمال کند یا داخل کشور نماید علاوه بر جبران خسارت ‌وارده به حبس از یک تا ده سال محکوم خواهد شد:
1. احکام یا امضا یا مهر یا دستخط معاون اول رئیس جمهور یا وزرا یا مهر یا امضای اعضای شورای نگهبان یا نمایندگان مجلس‌ شورای اسلامی یا مجلس خبرگان یا قضات یا یکی از رؤسا یا کارمندان و مسئولین دولتی از حیث مقام رسمی آنان‌.
2. مهر یا تمبر یا علامت یکی از شرکت ها یا مؤسسات یا ادارات‌ دولتی یا نهادهای انقلاب اسلامی‌.
3. احکام دادگاه ها یا اسناد یا حواله‌های صادره از خزانه دولتی‌.
4. منگنه یا علامتی که برای تعیین عیار طلا یا نقره بکار می‌رود.
5. اسکناس رایج داخلی یا خارجی یا اسناد بانکی نظیر برات‌های ‌قبول شده از طرف بانک‌ها یا چک‌های صادره از طرف بانک‌ها و سایر اسناد تعهدآور بانکی‌.
تبصره ـ هرکس عمداً و بدون داشتن مستندات و مجوز رسمی ‌داخلی و بین‌المللی و به منظور القای شبهه در کیفیت تولیدات و خدمات از نام و علایم استاندارد ملی یا بین‌المللی استفاده نماید به‌ حداکثر مجازات مقرر در این ماده محکوم خواهد شد.
ماده 526 ـ هرکس اسکناس رایج داخلی یا خارجی یا اسناد بانکی‌ نظیر برات‌های قبول شده از طرف بانک‌ها یا چک‌های صادره ازطرف بانک‌ها و سایر اسناد تعهدآور بانکی و نیز اسناد یا اوراق بهادار یا حواله‌های صادره از خزانه را به قصد اخلال در وضع پولی ‌یا بانکی یا اقتصادی یا برهم زدن نظام و امنیت سیاسی و اجتماعی‌جعل یا وارد کشور نماید یا با علم به مجعول بودن استفاده کند،چنانچه مفسد و محارب شناخته نشود به حبس از پنج تا بیست ‌سال محکوم می‌شود.
ماده 527 ـ هرکس مدارک اشتغال به تحصیل یا فارغ التحصیلی یا تأییدیه یا ریز نمرات تحصیلی دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی‌ و تحقیقاتی داخل یا خارج از کشور یا ارزشنامه‌های تحصیلات‌ خارجی را جعل کند یا با علم به جعلی بودن آن را مورد استفاده قرار دهد علاوه بر جبران خسارت‌، به حبس از یک تا سه سال محکوم ‌خواهد شد.
در صورتی که مرتکب‌، یکی از کارکنان وزارتخانه‌ها یا سازمان ها و مؤسسات وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلاب ‌اسلامی باشد یا به نحوی از انحاء در امر جعل یا استفاده از مدارک و اوراق جعلی شرکت داشته باشد به حداکثر مجازات محکوم ‌می‌گردد.
ماده 528 ـ هرکس مهر یا منگنه یا علامت یکی از ادارات یا مؤسسات یا نهادهای عمومی غیردولتی مانند شهرداری‌ها را جعل‌کند یا با علم به جعل استعمال نماید علاوه بر جبران خسارت وارده ‌به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.
ماده 529 ـ هرکس مهر یا منگنه یا علامت یکی از شرکت‌های غیردولتی که مطابق قانون تشکیل شده است یا یکی از تجارتخانه‌ها را جعل کند یا با علم به جعل‌، استعمال نماید علاوه بر جبران خسارت ‌وارده به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.
ماده 530 ـ هرکس مهر یا تمبر یا علامت ادارات یا شرکت‌ها یا تجارتخانه‌های مذکور در مواد قبل را بدون مجوز بدست آورد و به ‌طریقی که به حقوق و منافع آنها ضرر وارد آورد استعمال کند یا سبب استعمال آن گردد علاوه بر جبران خسارت وارده به دو ماه تا دو سال حبس محکوم خواهد شد.
ماده 531 ـ اشخاصی که مرتکب جرایم مذکور در مواد قبل شده‌اند هرگاه قبل از تعقیب به دولت اطلاع دهند و سایر مرتکبین را در صورت بودن‌، معرفی کنند یا بعد از تعقیب وسایل دستگیری آنها را فراهم نمایند حسب مورد در مجازات آنان تخفیف داده می‌شود و یا از مجازات معاف خواهند شد.
ماده 532 ـ هر یک از کارمندان و مسئولان دولتی که در اجرای ‌وظیفه خود در احکام و تقریرات و نوشته ها و اسناد و سجلات و دفاتر و غیر آنها از نوشته‌ها و اوراق رسمی تزویر کند اعم از اینکه ‌امضا یا مهری را ساخته یا امضا یا مهر یا خطوط را تحریف کرده یا کلمه‌ای الحاق کند یا اسامی اشخاص را تغییر دهد علاوه بر مجازات های اداری و جبران خسارت وارده به حبس از یک تا پنج سال ‌یا به پرداخت شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
ماده 533 ـ اشخاصی که کارمند یا مسئول دولتی نیستند هرگاه‌ مرتکب یکی از جرایم مذکور در ماده قبل شوند علاوه بر جبران‌ خسارت وارده به حبس از شش ماه تا سه سال یا سه تا هجده‌ میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.
ماده 534 ـ هر یک از کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مأمورین به خدمات عمومی که در تحریر نوشته‌ها و قراردادهای‌ راجع به وظایفشان مرتکب جعل و تزویر شوند اعم از اینکه‌ موضوع یا مضمون آن را تغییر دهند یا گفته و نوشته یکی از مقامات‌ رسمی‌، مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند یا امر باطلی ‌را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را که بدان اقرار نشده است ‌اقرار شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات‌های اداری و جبران خسارت ‌وارده به حبس از یک تا پنج سال یا شش تا سی‌ میلیون ریال جزای‌ نقدی محکوم خواهند شد.
ماده 535 ـ هرکس اوراق مجعول مذکور در مواد 532 و 533 و 534 را با علم به جعل و تزویر مورد استفاده قرار دهد علاوه ‌بر جبران خسارت وارده به حبس از شش ماه تا سه سال یا به سه تا هجده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
ماده 536 ـ هر کس در اسناد یا نوشته‌های غیررسمی جعل یا تزویرکند یا با علم به جعل و تزویر آنها را مورد استفاده قرار دهد علاوه ‌بر جبران خسارت وارده به حبس از شش ماه تا دو سال یا به سه تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
ماده 537 ـ عکسبرداری از کارت شناسایی‌، اوراق هویت شخصی و مدارک دولتی و عمومی و سایر مدارک مشابه در صورتی که موجب ‌اشتباه با اصل شود باید ممهور به مهر یا علامتی باشد که نشان دهد آن مدارک رونوشت یا عکس می‌باشد، در غیر این صورت عمل‌ فوق جعل محسوب می‌شود و تهیه‌کنندگان این گونه مدارک و استفاده کنندگان از آنها بجای اصلی عالماً عامداً، (استفاده کنندگان از آنها به جای سند اصلی که به صورت عمدی مرتکب این جرم شده اند)، علاوه بر جبران ‌خسارت به حبس از شش ‌ماه تا دو سال و یا به سه تا دوازده میلیون ‌ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.
ماده 538 ـ هرکس شخصا یا توسط دیگری برای معافیت خود یا شخص دیگری از خدمت دولت یا نظام وظیفه یا برای تقدیم به‌ دادگاه گواهی پزشکی به اسم طبیب جعل کند به حبس از شش ماه تایک سال یا به سه تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
ماده 539 ـ هرگاه طبیب تصدیق نامه برخلاف واقع درباره شخصی ‌برای معافیت از خدمت در ادارات رسمی یا نظام وظیفه یا برای ‌تقدیم به مراجع قضایی بدهد به حبس از شش ماه تا دو سال یا به ‌سه تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
هرگاه تصدیق نامه مزبور به واسطه اخذ مال یا وجهی انجام گرفته‌ علاوه بر استرداد و ضبط آن به عنوان جریمه‌، به مجازات مقرر برای‌ رشوه گیرنده محکوم می‌گردد.
ماده 540 ـ برای سایر تصدیق نامه‌های خلاف واقع که موجب ‌ضرر شخص ثالثی باشد یا آنکه خسارتی بر خزانه دولت وارد آورد مرتکب علاوه بر جبران خسارت وارده به شلاق تا 74 ضربه یا به 200 هزار تا دو میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
 

مزاحم تلفنی از منظر قانون

 

درست همزمان با تحولات و عصر ارتباطات درحالی که نیاز مسلم مردم استفاده از خدمات تلفنی است، دردسرهای این وسیله مهم ارتباطی عده زیادی از مردم را کلافه کرده است:تلفن زنگ میزند، گوشی را برمیدارید، کسی جواب نمیدهد، این عمل چند بار و گاه بارها و بارها تکرار میشود.

گاهی اوقات با زنگ تلفن و برداشتن گوشی ، صدای سوت ممتد یا انواع موسیقی ها از آن طرف خط شنیده میشودو متاسفانه این مشکل  روزانه تعداد زیادی از خانواده هاست که تکرارش موجب شده ،برخی دوشاخه ی تلفن را از پریز بیرون کشیده و خود را از این مخمصه نجات دهند، چه بسا ادامه این روند موجب درگیری های خانوادگی شده و مشکلات روحی روانی را در پی داشته باشد.

جای تاسف است که در کشور ما از این وسیله ارتباطی و امکانات رفاهی به نحو صحیح استفاده نمیشود و این امر نشانه ی ضعف فرهنگی و اجتماعی در بهره گیری از این وسیله ی حیاتی است . درحالی که استتفاده از وسایل ارتباطی نیاز به فرهنگ بهره گیری مناسب از امکانات را دارا میباشد.

به هرحال شاید کمتر خانواده ، موسسه یا سازمانی است که از این نوع مزاحمت ها مصون و در امان باشد، زیرا مرتکبین گاه و بیگاه و در ساعست حساس زمانی که مردم نیاز به استراحت دارند ، راحتی و آسایش را از آنان سلب میکنند و بدون در نظر گرفتن انصاف مفاهیم ومبانی اخلاقی، اجتماعی ، انسانی را از یاد برده و متاسفانه پی آمدهای ناشی از این فعل ناپسند را که ممکن است بر اثر ارتکاب اعمال نابهنجار اجتماعی گریبانگیر مردم شود ، فراموش میکنند!!

 

مزاحمت های تلفنی به صور گوناگون صورت میگیرد:

1-سوت کشیدن، سکوت و سپس فوت کردن در گوشی بدون وقفه.

2-فحاشی و حرفای رکیک نثار مخاطب کردن و گاه خبرهای کذب و غیر واقعی به مخاطب دادن و تهمت های ناروا زدن که ممکن است عواقب وخیمی دربر داشته باشد.

3-دادن خبرهای کذب و تکان دهنده که بعضا باعث شوک آنی یا سنکوپ شدن آرامش خانواده ها را بر هم مخیزند، غوغا برپا میکند و عزا و ماتم ایجاد مینماید.

 

در ماده 641 قانون مجازات اسلامی تصریح شده: هرگاه کسی به وسیله تلفن با دستگاه های مخابراتی  دیگر برای اشخاص ایجاد مزاحمت نماید،علاوه بر اجرای مقررات خاص شرکت مخابرات،مرتکب به حبس از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد

چندی پیش در یکی از روزنامه ها خواندم ، زنگ تلفن منزلی به صدا درمی آید ، بانوی خانه تلفن را برمیدارد، آن سوی خط فرد ناشناسی خبر مرگ شوهرش را که بر اثر تصادف فوت نموده و در سردخانه فلان بیمارستان هم قرارداده شده به او میدهد، پس از شنیدن این خبر کذب بانوی خانه شوکه شده و نقش بر زمین میشود، او را ترای مداوا راهی بیمارستان میکنند، انا زن بیچاره در راه بیمارستان بر اثر شوکه شدن و ایست قلبی فوت میکند، مشایعین  پس از تشریفات قانونی و اتقال جسد به سردخانه  به منزل متوفیه برمیگردند تا مراسم تدفین ، تشییع و ترحیم را تدارک ببینند ، به محض ورود به منزل مشاهده میکنند شوهر متوفیه که خبر مرگ او را به همسرش داده بودند  از همه جا بی خبر و عدم آگاهی از فوت عیالش مشغول صرف غذاست، بلاخره از این ماجرای غم انگیز و فوت همسرش مطلع میشود ، او هم نقش بر زمین شده و پس از انتقال به بیمارستان در بخش سی سی یو بستری میشود و روز به روز حالش وخیم تر میگردد و سرانجام او هم پس از چند روزی جنگ و جدال با مرگ و زندگی فوت میکند.

آیا این عمل غیر انسانی و جبران ناپذیر که نتیجه اش فوت دو نفر گردیده، چیزی جز دنائت، عدم احساس مسئولیت، بی فکری، هرزه گی یا نادیده گرفتن عواطف انسانی، اجتماعی و وجدانی نمیتواند باشد؟

یا ممکن است در اثر ارتکاب  عمل مزاحم، شخص متحمل ضرر و زیان مادی شود، در این صورت مطابق قوانین جاریه میتواند با تقدیم دادخواست به دادگاه های حقوقی به همراه دلایل اقدام نماید، هرگاه دادگاه متهم را مجرم بداند مکلف است ضمن صدور حکم جزایی نسبت به مطالعه ضرر و زیان مدعی خصوصی نیز حکم صادر نماید و هرگاه نیاز بیشتر به تحقیق پیرامون ورود خسارت مدعی خصوصی باشد، پس از رسیدگی لازم مطابق ماده12 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 79 نسبت به اصدار حکم اقدام نمایند.

مرحوم دکتر پاد استاد فقید دانشکده حقوق دانشگاه تهران در کتاب کیفری اختصاصی خود آورده است: (کسانی که از نیمه شب به بعد به وسیله اعمالی از طریق تلفن سلب آسایش دیگران بنمایند و این مزاحمت موجب خسارت مالی یا جانی گردد، مطابق با قانون مسئولیت مدنی و قانون جزا بر حسب مورد تعقیب خواهند شد وحتی اگر کسی عمدا ویا با سوء نیت به وسیله تلفن خبر فوت یکی از نزدیکان شنونده را به او بدهد واین خبر موجب مرگ یا مرض شنونده شود ، مطابق با قانون جزا مجازات خواهد شد و حسب مورد تا حد اعدام هم قابل کیفر خواهد بود).

بنابراین واقعا کمال بی انصافی است،اگر وجدان را زیر پا بگذاریم و به اصول و معتقدات مذهبی معتقدات مذهبی، اجتماعی،اخلاقی،قانونی پشت پا زده، مرتکب اعمالی شویم که حاصلش یک عمر ندامت و پشیمانی است؟

در ماده 641 قانون مجازات اسلامی تصریح شده (هرگاه کسی به وسیله تلفن با دستگاه های مخابراتی  دیگر برای اشخاص ایجاد مزاحمت نماید ، علاوه بر اجرای مقررات خاص شرکت مخابرات، مرتکب به حبس از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد).

از این ماده استنباط میشود که علاوه بر مجازات قانونی، مقررات خاص شرکت مخابرات هم درباره مزاحمین اعمال و مشمول مقررات و ضوابط حاکم بر شرکت مذکور در کمیسیون های رسیدگی به مزاحمت های تلفنی خواهند بود.

رسیدگی به موضوع حسب تبصره2 ماده14 تیرماه65 قانون تاسیس شرکت مخابرات ایران  با شرکت مخابرات بوده که با احراز مزاحمت به قطع تلفن مزاحم اقدام مینماید، اما چنانچه مزاحمت تلفنی همراه با جرائم دیگر از قبیل فحاشی یا تهدید باشد، رسیدگی به بزه ارتکابی با دادگاه های عمومی محل خواهد بود

در نظریه شماره 816/7 مورخ 2/2/73 اداره حقوقی وزارت دادگستری آمده است: درمورد مزاحمت تلفنی چنانچه عمل مشتکی عنه (یعنی کسی که از او شکایت شده) صرفا مزاحم تلفنی باشد و توام با جرم دیگری مانند فحاشی و استعمال الفاظ رکیک نباشد.

رسیدگی به موضوع حسب تبصره 2 ماده 14 تیرماه 65 قانون تاسیس شرکت مخابرات ایران با شرکت مخابرات بوده که با احراز مزاحمت به قطع تلفن مزاحم اقدام مینماید، اما چنانچه مزاحمت تلفنی همراه با جرائم دیگر از قبیل فحاشی یا تهدید باشد، رسیدگی به بزه ارتکابی با دادگاه های عمومی محل خواهد بود.

در پایان باید بگویم این مزاحمت ها به مشکلاتی که برای خانواده ها ایجاد میکنند محدود نمیشود، بلکه آتش نشانی، موسسات تاکسی تلفنی، غذاخوری هایی که مشترکان تلفنی دارند، پلیس110، 118 وغیره را هم شامل میشود واز این معضل اجتماعی همه وهمه وبه ستوه آمده اند و این امر مجزات های سنگین تری را میطلبد که قوه مقننه باید در رفع این نقیصه و وضع قانون شدیدتری برآید و شرکت مخابرات سخت گیری های دیگری را جهت پیشگیری اعمال نماید.

 

ماهیت اداره فضولی مال غیر

 

اداره فضولی مال غیر، عبارت از عملیاتی است که شخص، با حسن نیت و انگیزه خیرخواهی، برای اداره اموال دیگری انجام می‌دهد.

منزل شخص «الف» در شرف خرابی است. شخص «ب» با توجه به اینکه امکان گرفتن اجازه از او را ندارد، از روی خیرخواهی و دلسوزی، اقدام به تعمیر منزل وی به صورت فضولی می‌کند. در این صورت، تحت شرایطی، شخص «ب» می‌تواند هزینه‌های خود را از شخص «الف» مطالبه کند.

ماده 306 قانون مدنی، تنها ماده‌ای است که به طور خاص به بحث اداره فضولی مال غیر، پرداخته است. بر اساس این ماده، «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد، اداره کند، باید حساب زمان تصدی خود را بدهد. در صورتی که تحصیل اجازه در آن موقع مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است، حق مطالبه مخارج را نخواهد داشت؛ ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت‌کننده، مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است».

به گزارش پژوهشکده باقرالعلوم، بسیاری از نویسندگان حقوق مدنی بر این باورند که ماده 306 قانون مدنی ایران، از ماده 1372 قانون مدنی فرانسه اقتباس شد؛ تأسیسی که منشأ آن قاعده «دارا شدن ناعادلانه» بوده است.

در حقوق فرانسه نیز، این تأسیس حقوقی، متکی به حقوق رم است. اساس پذیرش این قاعده را، ‌اندیشه عدالت‌خواهی می‌دانند و معتقدند، عدالت اقتضا می‌کند شخصی که اموال دیگری را به سود او اداره کرده، بتواند هزینه‌هایی را که در این مسیر متحمل شده است، دریافت کند.

شرایط اداره

برای تحقق اداره فضولی مال غیر لازم است شرایطی وجود داشته باشد.

شرط نخست: دخالت فضولی

اداره مال غیر، باید به صورت فضولی باشد. نکته‌ای که ماده 306 با عبارت «...بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد...» بدان تصریح کرده است.

برای احراز فضولی بودن اداره، باید اقدام مدیر بدون هیچ‌گونه قرارداد یا قانونی صورت پذیرد. بنابراین اگر کسی به قصد اداره اموال دیگری، اعمالی انجام دهد یا قراردادی منعقد کند و مالک اعمال او را اجازه دهد، این اجازه، مدیر فضولی را در حکم وکیل می‌کند.

پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که منظور قانونگذار از جمله «...کسی که حق اجازه دارد» چیست؟

در پاسخ به این پرسش باید گفت که مراد قانونگذار، ولی و قیّم محجور است. محجور شامل صغار، اشخاص غیررشید و مجانین می‌شود.

شرط دوم: ضرورت اداره

قانونگذار در ماده 306 قانون مدنی، این شرط را این‌گونه بیان می‌کند که: تحصیل اجازه از مالک یا صاحب اجازه غیر مقدور باشد و نیز اینکه عدم دخالت یا تأخیر در آن موجب ضرر مالک شود.

با این وصف اگر مدیر فضولی امکان تحصیل به‌موقع اجازه، از مالک یا صاحب اجازه را داشته باشد، نمی‌تواند به‌طور خودسرانه در اداره اموال آنان دخالت کند؛ هرچند به قصد احسان و نیکی به غیر باشد.

به عنوان مثال، کسی که با وجود امکان تحصیل اجازه از شوهر و توانایی وی در تأدیه دیون خویش، اقدام به پرداخت نفقه همسر او می‌کند، نمی‌تواند برای دریافت خسارت به شوهر مراجعه کند.

نکته دیگر این است که قانونگذار، دخالت در اداره اموال غیر را تنها به منظور دفع ضرر، مشمول اداره فضولی می‌داند و نه جلب منفعت. بنابراین عمل فردی که به قصد احسان، اقدام به تعمیر فضولی اتومبیل دیگری می‌کند را نمی‌توان باعث ایجاد تعهد برای مالک دانست و او را ملزم به پرداخت خسارت‌های مدیر کرد.

لذا کافی نیست که ثابت شود اقدام مدیر فضولی مفید بوده است، بلکه باید ثابت کرد که عدم دخالت یا تأخیر در دخالت او، موجب ضرر صاحب مال بوده است.

شرط سوم: ناتوانی مالک از اداره

از ظاهر ماده 306 قانون مدنی می‌توان استفاده کرد که جواز دخالت در اموال دیگری فقط در جایی وجود دارد که مالک از اداره اموال خویش بازمانده و نیاز به یاری داشته باشد. در غیر این صورت، بدیهی است، در صورتی که مالک، توانایی اداره مال خویش را داشته باشد، هیچ کس حق دخالت در امور وی را نخواهد داشت.

قانونگذار در این ماده دو نمونه از مواردی که مالک توانایی اداره مال خود را ندارد، بازگو کرده و با ذکر عبارت «و امثال آنها» حصری نبودن این دو مورد را گوشزد کرده است.

سرایت دادن این حکم به امثال غایب یا محجور نشان می‌دهد که نظر به حجر و غیبت، با تمام خصوصیت‌های آنها نبوده است. قانونگذار می‌خواسته وصفی را که در این دو، مشترک است و مانند‌های دیگر هم دارد، مبنای حکم قراردهد. این وصف مشترک، چیزی جز ناتوانی در اداره، عدم دسترسی به مالک و نماینده او، یا نیاز به کمک و احسان دیگران نمی‌تواند باشد.

روشن است که در بیشتر موارد، اداره فضولی اموال غیر، در غیبت وی انجام می‌گیرد؛ اما عنصر اساسی این نهاد حقوقی، غیبت مالک یا عدم آگاهی او نیست.

آنچه که وجود آن، در اداره فضولی لازم است و باعث تشکیل یک منبع تعهد می‌شود، ناتوانی مالک در اداره امور خویش و نیاز وی به یاری دیگران است، هرچند حاضر بوده و از موضوع کاملا مطلع باشد.

آثار اداره فضولی مال غیر

اداره فضولی مال غیر به عنوان یک نهاد حقوقی دارای آثار و توابعی است. اگرچه رابطه مدیر فضولی و مالک از مهمترین آثار این نهاد است، اما تنهاترین اثر نیست.

مدیر فضولی، در روند اداره مال غیر ممکن است با اشخاص دیگری نیز در ارتباط باشد و به نوعی نسبت به آنان دارای حق یا تکلیف شود.

افزون بر اینکه مالک نیز در قبال مدیر فضولی و اشخاص ثالث دارای تعهداتی خواهد شد بنابراین آثار اداره فضولی را در دو بخش شامل تعهدات مدیر فضولی و تعهدات مالک مورد بررسی قرار می‌دهیم.

تعهدات مدیر فضولی

تنها وظیفه‌ای که ماده 306 قانون مدنی، برای مدیر فضولی در برابر مالک مشخص کرده، دادن حساب زمان تصدی است. به این معنا که مدیر باید حساب تمام منافع و ضررهایی که در اثر اداره فضولی متحمل شده است، به مالک تحویل دهد.

علاوه بر این تکلیف، با توجه به ماده 167 قانون مدنی، چون مدیر فضولی در شمار امانت‌داران شرعی است، لذا مکلف به حفاظت از مال و خودداری از افراط و تفریط خواهد بود.

تعهدات مالک

به طور کلی تعهدات مالک در مقابل مدیر فضولی را می‌توان در دو مورد احصا کرد:

پرداخت هزینه‌های ضروری: ماده 306 قانون مدنی تنها در صورتی مالک را ملزم به پرداخت هزینه‌های مدیر می‌کند که پرداخت هزینه‌ها، ضروری باشد: «...دخالت‌کننده مستحق مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است».

جبران خسارت: اگر مدیر فضولی، در اداره فضولی مال غیر، متحمل خساراتی مادی یا جسمانی نیز شود، این خسارات در صورت احراز شرایط اداره فضولی باید به وسیله مالک جبران شود.

به عنوتن مثال، همسایه‌ای که برای خاموش کردن آتش خانه همسایه خود، خسارات جسمانی دیده و در نتیجه این صدمات، خسارات مادی مانند پرداخت هزینه‌های جراحی را نیز متحمل شده است، می‌تواند برای دریافت آنها به مالک رجوع کند.

 

ضابطان در جرایم غیرمشهود حق انجام اقدامی بدون دستور مقام قضایی را ندارند

 

یک حقوقدان و وکیل دادگستری با بیان اینکه در مورد جرایم غیرمشهود، قانونگذار صراحتاً اعلام می‌کند که باید دستور مقام قضایی وجود داشته باشد و بدون دستور مقام قضایی، ضابط حق انجام اقدامی در مورد جرایم غیرمشهود را ندارد، گفت: در مورد جرایم مشهود ضابط تا حدودی اختیار عمل دارد اما بلافاصله باید به مقام بالادستی خود که دادستان است، اطلاع دهد که جرمی واقع شده است تا دستورات مد نظر دادستان، از طریق ضابط قضایی اعمال شود. 

کامران آقایی با بیان اینکه ضابط قضایی تحت نظر دادستان فعالیت می‌کند، اظهار کرد:  از جمله اموری که بر عهده ضابط قضایی یا دادگستری گذاشته شده، کشف جرم و حفظ آثار و علایم جرم، جمع‌آوری ادله یا شناسایی و پیدا کردن مجرم، تحقیقات مقدماتی و مسایلی نظیر ابلاغ و اجرای تصمیمات قضایی است.

وی در گفت‌وگو با ایسنا افزود: قانونگذار ضابطان قضایی را به دو دسته عام و خاص تقسیم کرده که ضابط عام نیروی انتظامی است و به موجب آموزش‌هایی که به نیروهای انتظامی داده می‌شود، به عنوان ضابط انجام وظیفه می‌کند.

آقایی ادامه داد: در کنار ضابط عام، افرادی هستند که به آنها ضابط خاص گفته می‌شود. ضابط خاص کسی است که طبق قوانینی خاص و در حدودی که قانونگذار به آنها اجازه داده است، می‌توانند به عنوان ضابط عمل کنند. در قانون آمده است که روسا و مأموران زندان، مأموران وزارت اطلاعات، نیروهای بسیج، اطلاعات سپاه یا برخی از نیروهایی که قانون به صورت خاص وظایفی را به آنها محول کرده است، به عنوان ضابط خاص معرفی می‌شوند.

وی بیان کرد: در رابطه با اختیارات ضابطان قضایی باید دو نکته را در نظر داشته باشیم؛ اولاً ظابطان قضایی افرادی هستند که قانونگذار تاکید کرده است باید آموزش‌های خاصی را ببینند و در قانون جدید نیز تاکید شده است که ضابطان باید کارت ضابط بودن داشته باشند، یعنی به عنوان ضابط قضایی باید کارت هویت و شناسایی داشته باشند.

این حقوقدان اضافه کرد: تمام اموری که به ضابط قضایی محول شده است، مثل کشف جرم، حفظ آثار و علایم جرم و تحقیقات مقدماتی باید در چارچوب قانون و زیر نظر مقامات قضایی انجام شود. حتی قانونگذار تاکید جالبی دارد که گزارش تهیه‌شده توسط ضابط باید مطابق با اوضاع و احوال قضیه بوده و با شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه مغایرتی نداشته باشد.

وی عنوان کرد: اگر ادله‌ای توسط ضابط قضایی جمع‌آوری و فعالیتی از سوی وی انجام می‌شود، باید بر اساس ضوابط قانونی باشد. به عنوان مثال فشار و تهدید متهم برای جمع‌آوری ادله به موجب قانون جدید آیین دادرسی کیفری، قابل قبول نیست و این گزارش، صحیح محسوب نمی‌شود.

آقایی با اشاره به وظایف ضابط قضایی در قبال متهم تصریح کرد: بر اساس قانون، ضابط قضایی نمی‌تواند بیش از 24 ساعت متهمی را نگهداری کند، اما نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد، این است که حتی اگر بر فرض، ضابط این حق را داشته باشد که 24 ساعت متهم را بازداشت و نگهداری کند، باید در اسرع وقت این موضوع را به اطلاع دادستان و مقامات قضایی برساند؛ بنابراین این موضوع جزو حقوق مسلم متهمان محسوب می‌شود.

وی در ادامه خاطرنشان کرد: نکته مهم دیگر این است که باید به متهمان اطلاع داده شود که در صورت تمایل می‌توانند از مشاور و وکیل دادگستری استفاده کنند. این مورد نیز جزو وظایف بازرس در ارتباط با متهمان تعریف شده است.

همچنین تاریخ بازجویی از حیث ساعت، امضای متهم و ... باید با دقت تمام در گزارشی که ضابط تهیه می‌کند، مد نظر قرار گیرد.

این وکیل دادگستری با تقسیم‌بندی جرایم به مشهود و غیرمشهود اظهار کرد: در مورد جرایم غیرمشهود، قانونگذار صراحتاً می‌گوید باید دستور مقام قضایی وجود داشته باشد. بنابراین بدون دستور مقام قضایی، ضابط حق انجام اقدامی در مورد جرایم غیرمشهود را ندارد. در مورد جرایم مشهود باید گفت که ضابط تا حدودی اختیار عمل دارد اما بلافاصله باید به مقام بالادستی خود که دادستان است، اطلاع دهد که جرمی واقع شده است تا دستورات مد نظر دادستان، از طریق ضابط قضایی اعمال شود.

وی افزود: نکته‌ای که در حال حاضر با آن مواجه هستیم و در قانون آیین دادرسی کیفری، جزو وظایف دادستان تعریف شده، این است که دادستان باید هر دو ماه یک بار به ضابطان دادگستری مراجعه و عملکرد آنها را بررسی کند و بر عملکرد آنها نظارت داشته باشد. دادستان‌ها باید این نکته بسیار مهم را مورد توجه خود قرار دهند.

آقایی در ادامه تاکید کرد: موضوع مهم دیگری که باید به آن توجه کرد، این است که باید به ضابطان قضایی آموزش‌های لازم بر اساس مقررات آیین دادرسی کیفری و علم روانشناسی داده شود تا این افراد بتوانند به عنوان افرادی کارآمد و مسلط به امور اقدام کنند.

وی گفت: در قانون جدید آیین دادرسی کیفری، در مورد مواجهه با متهمان زن پیش‌بینی‌هایی شده است تا از ضابطان خانم استفاده شود. حتی در مورد متهم، ضابطان موظف شده‌اند این امکان را برای متهم فراهم کنند تا وی به وسیله تلفن یا سایر موارد ارتباطی بتواند به خانواده‌اش اطلاع دهد.

این حقوقدان خاطرنشان کرد: همچنین در ماده 62 قانون جدید آیین دادرسی کیفری، تصریح شده است که هزینه‌های ناشی از انجام وظایف ضابطان نباید به شاکی یا به بزه‌دیده و خانواده او تحمیل شود.

 

منبع: روزنامه حمایت

 

شیوه‌های تنظیم و جهات صحت وصیت

 

بدون تردید كمتر كسى است كه تابه‌حال با واژه وصیت برخورد نكرده باشد. وصیت از جمله اعمال حقوقى است كه هر فردى ممكن است نیازمند آن باشد. چه بسا دیده شده است که اشخاص نمی‌توانند دیون و طلب‌هاى خویش را در زمان حیات خود پرداخت یا مطالبه کنند همچنین ممکن است افراد در زمان حیات خود، به انجام كارى تمایل داشته‌اند یا قسمتى از آن را انجام داده و قسمتى دیگر را ناتمام گذاشته‌اند اما اجل، مجال اتمام یا انجام آن كار را ممكن نساخته است. 

به جهت اهمیت وصیت در زندگى اجتماعى افراد، این مبحث در فقه اسلامى و حقوق مدنى از اهمیت فراوانی برخوردار بوده و همواره مبحث وصیت مورد توجه حقوقدانان و فقهاى اسلامى قرار داشته است.

شكى وجود ندارد كه فلسفه وجودى حقوق و بالاخص حقوق مدنى، تنظیم و برقرارى عدالت در مطالبات و دیون و اساساً روابط حقوقى افراد است لذا مقتضی است که بر مراودات و معاملات حقوقى اشخاص بعد از حیات دنیوى نیز قواعد و مقرراتى حاكم باشد كه موجب حمایت از حقوق بازماندگان او شود.

وصیت در لغت به معناى اندرز و نصیحت و آنچه بدان سفارش می‌كنند، است و در علم حقوق نیز تقریباً به همین معنا به كار می‌رود.

مستنداً به ماده 826 قانون مدنی، وصیت تملیكى عبارت از این است كه كسى عین یا قسمتى را از مال خود براى زمان بعد از فوتش به دیگرى مجاناً تملیك كند و وصیت عهدى عبارت است از اینكه شخصى یك یا چند نفر را براى انجام امر یا امورى یا تصرفات دیگرى مأمور کند.

در ریشه واژه وصیت و معناى آن اختلاف است. برخى از جمله علامه حلى، در تذكره و سیدمحمدجواد عاملى در مفتاح‌الكرامه، وصیت را اسم مصدر و مشتق از وصى و به معناى وصل و الحاق دانسته و ارتباط آن را با مفهوم اصطلاحى وصیت از آن جهت می‌دانند كه موصى به وسیله انشاى وصیت، تصرفات زمان حیات خویش را به تصرفات بعد از مرگ خود متصل می‌كند.

اگرچه برخى آن را مشتق‌شده از توصیه و به معناى عهد می‌دانند اما به نظر می‌رسد معناى اولى به مفهوم حقوقى آن نزدیك‌تر است.

در استحباب وصیت در دین اسلام تردیدى وجود ندارد و آیات و روایات عدیده‌اى در باب وصیت بیان شده است كه جداى از جواز آن، مسلمین را تشویق و ترغیب به وصیت می‌كند. آیه 180 سوره بقره، آیات 11 و 23 سوره نساء و نیز آیه 106 سوره مائده و... همگى شواهدى دال بر این مدعا هستند.

وصیت در احكام تكلیفى بر چهار قسم تقسیم شده است: اول وصیت واجبه همانند وصیت كردن جهت اداى حقوق واجبه اعم از حق‌الله و حق‌الناس و دوم وصیت مستحبه همانند وصیت كردن به مال كم. مقصود این است كه در وصیت باید به شرایط مالى وراث نیز توجه كرد و از این‌رو وصیت را نسبت به مال كم پسندیده‌تر می‌شمارند.

اگرچه در فقه وصیت تا ثلث اموال جایز است اما توصیه شده است در صورت فقر و تنگدستى بازماندگان، وصیت نسبت به ربع یا حتى خمس بهتر است.

سوم وصیت حرام، همانند وصیت كردن بر گوشت خوك یا شراب و...است كه به جهت حرمت متعلق آن باعث حرمت عمل حقوقى نیز می‌شود و چهارم، وصیت مكروه، همانند وصیت كردن نسبت به مال بسیار است كه به جهت مذكور مكروه دانسته شده است.

شرایط صحت وصیت

وصیت‌کننده باید دارای پنج شرط باشد که عبارت از بلوغ، عقل، اختیار، رشد و عدم خودکشی است بنابراین وصیت کودک، صحیح نیست، گرچه اقوی، صحت وصیت کودک 10 ساله در مورد کارهای نیک مثل ساخت مسجد، پل و خیرات و مبرات است.

وصیت دیوانه، مست و کسی که او را مجبور کرده باشند، وصیت کند و محجوری که از تصرف در اموالش ممنوع است، نیز صحیح نیست.

وصیت کسی که با زخمی کردن خود یا خوردن سم یا پریدن از بلندی دست به خودکشی زده، صحیح نیست.

موضوع وصیت باید جایز، دارای منفعت حلال و از ملک شخص وصیت‌کننده باشد. بنابراین وصیت به هزینه مال در اموری مانند دادن قرآن به کافر، شراب‌سازی، آلات موسیقی و قمار، کمک به ستمگران، تعمیر کنیسه، چاپ کتاب‌های گمراه‌کننده، کارهای بیهوده و عبث و مانند این‌ها صحیح نیست.

همچنین اگر فردی درباره اموال دیگران وصیت کند، صحیح نیست؛ اگرچه مالک آنها نیز اجازه بدهد. البته اگر از سوی مالک وصیت کرده و او نیز تنفیذ کند، بعید نیست که صحیح باشد.

شرط چهارم این است که اموال وصیت‌شده بیش از یک سوم کل ارث نباشد. با این توضیح که؛

1- بدهی‌ها، حقوق واجب الهی همچون خمس، زکات، مظالم و کفارات از اصل مال کم می‌شود؛ اگرچه به آن وصیت نکرده باشد و شامل همه مال نیز بشود. حج واجب گرچه نذری باشد، نیز بنا بر اقوی همین حکم را دارد.

2- کارهای تبرعی همچون اطعام به فقرا، رفتن به زیارت و اقامه عزا و مانند آن، اگر در حد یک سوم اموالش باشد، نافذ است و بیش از آن را وارثان باید اجازه بدهند. واجب غیرمالی مانند نماز و روزه استیجاری نیز بنا بر اقوی همین حکم را دارد.

وصی یعنی همان اجرا‌کننده وصیت باید بالغ، مسلمان و قابل اطمینان باشد؛ بر این اساس، وصیت به نابالغ، دیوانه و کافر صحیح نیست، اگر وصی مورد اعتماد باشد، کافی است، گرچه احتیاط آن است که عادل باشد.

احتیاط واجب آن است که فرزند، وصیت پدرش را رد نکند، اما بر دیگران، پذیرش وصیت واجب نیست، حتی وصی پس از پذیرش و در زمان حیات وصیت‌کننده می‌تواند آن رد کند؛ به شرط آن که به وصیت‌کننده ابلاغ کند.

این موضوع در حالی است که اگر وصیت را بپذیرد و تا مرگ وصیت‌کننده آن را رد نکند یا اگر رد کند به اطلاع او نرساند، اجرای وصیت بر وصی واجب است. بلکه اگر وصی پس از مرگ وصیت‌کننده، از وصیت اطلاع یابد، حق رد آن را ندارد و باید آن را اجرا کند.

شیوه‌های تنظیم وصیت‌نامه

شاید مرسوم‌ترین نوع وصیت‌نامه آنهایی باشد که شخص وصیت‌کننده حرف‌هایش خطاب به ورثه را بر ورقه‌ای از کاغذ با دستخط خودش می‌نویسد و از چند معتمد محل نیز می‌خواهد تا زیر آن را امضا کنند.

البته این نوع وصیت‌نامه از لحاظ حقوقی، وصیت‌نامه عادی تلقی می‌شود و اگر ورثه بر صحت و درستی آن اقرار نکنند، معمولا در مراجع رسمی پذیرفته نمی‌شود.

بنابراین برای کاستن از مشکلات پس از مرگ موصی، باید وصیت‌نامه به 3 شکل رسمی، خودنوشت و سری تنظیم شود.

ویژگی وصیت‌نامه رسمی این است که در یکی از دفترخانه‌های اسناد رسمی نوشته می‌شود و تابع تشریفات و مقررات اسناد رسمی است.

همچنین وصیت‌نامه خودنوشت، وصیت‌نامه‌ای است که به خط وصیت‌کننده و دارای تاریخ به روز، ماه و سال به همراه امضای وصیت‌کننده است.

این موضوع در حالی است که وصیت‌نامه سری ممکن است به خط وصیت‌کننده یا فرد دیگری باشد، اما در هر صورت امضای وصیت‌کننده باید زیر آن باشد.

چنین وصیت‌نامه‌ای باید در اداره ثبت یا محل دیگری که آن اداره معین می‌کند، به امانت گذاشته شود. البته شخص وصیت‌کننده هر زمانی که اراده کرد، می‌تواند وصیتنامه‌اش را از اداره ثبت پس بگیرد. شخص بی‌سواد نمی‌تواند چنین وصیت‌نامه‌ای تنظیم کند.

البته به جز این شیوه‌های تنظیم وصیتنامه نوع دیگری نیز وجود دارد که به وصیت‌نامه در مواقع اضطراری معروف است.

منظور از مواقع اضطراری زمان‌هایی است که حالت فوق‌العاده بر جامعه حاکم است، مثل شرایط جنگی، بمباران هوایی یا شیوع بیماری‌های مسری که در چنین حالتی شخص می‌تواند به طور شفاهی نزد 2 شاهد وصیت کند؛ به شرط آن که یکی از شاهدان مفاد وصیت‌نامه را با تاریخ روز، ماه و سال تنظیم کند و به امضای حاضران برساند.

وصیت برای نوزاد متولدنشده

وصیت کردن برای جنین شاید اقدامی ناآشنا برای عده‌ای باشد، اما وصیت بر حمل یعنی جنینی که در رحم مادر است، وجهه قانونی و حقوقی دارد. البته شرط اجرای این وصیت این است که جنین زنده متولد شود؛ به طوری که اگر جنین سقط شود، حقوق ناشی از وصیت به ورثه او تعلق می‌گیرد.

 

در معامله ملک و مسکن مراقب افراد «فضول» باشید!

 

فضول بهترین لفظ برای نامیدن کسانی است که در زندگی دیگران سرک می کشند، شاید برای شما هم جالب باشد که بدانید در قانون مدنی ایران به کسی که در دارایی دیگران بدون اجازه آن ها دخالت و تصرف می کند، فضول گفته می شود؛ یعنی قانون گذار، همین اصطلاح رایج بین مردم را بدون تغییر در قانون استفاده کرده است. در واقع با وجود اینکه در دنیای حقوق همیشه از کلمات سنگین و دشوار استفاده می شود، کلمه فضول و معاملات فضولی به آنچه در کوچه و بازار مورد استفاده قرار می گیرد بسیار نزدیک است. اگر دوست دارید درباره معامله فضولی و عواقبش اطلاعات بیشتری به دست بیاورید، بسته حقوقی ما را از دست ندهید.

اگر شما هم از کسانی هستید که شخصی بدون اجازه با اموال شما معامله کرده یا اینکه خدای نکرده می خواهید بدون اجازه با اموال کس دیگری معامله ای انجام دهید، بدانید که قانون بدون هیچ رودربایستی اسم شما را «فضول گذاشته و عواقب سختگیرانه ای هم برای این آدم فضول، پیش بینی کرده است.

مثلا اگر می خواهید ماشین همسر خود را بدون اجازه او بفروشید، قانون با شما که بدون اطلاع و اجازه همسر خود اقدام به انجام معامله برای او کرده اید برخورد می کند. در قانون به شما، فضول گفته می شود و معامله ای که از طرف شما واقع می شود، معامله فضولی می نامند. دلیل اینکه به این معامله ها فضولی گفته می شود این است که فرد معامله کننده از طرف صاحب مال اذن یا همان اجازه انجام معامله را ندارد بنابراین نباید اشتباه کنید، در موردی که مثلا فردی به برادر خود وکالت کاری می دهد که ماشینش را بفروشد چون به او اجازه داده معامله ای که انجام می شود صحیح است و فضولی نیست.

تکلیف خریدار در معامله فضولی

حال که با معامله فضولی آشنا شدید شاید برای شما هم جالب باشد که جواب پرسش هایی مثل اینکه اگر شخصی بدون اجازه معامله ای را برای دیگری ببندد، تکلیف آن چیست؟ طرف دیگر معامله چه حقوقی دارد؟ فرد صاحب مال چه اقدامی می تواند انجام دهد؟ شاید در نگاه اول به نظر برسد اگر کسی با مال دیگری معامله کند این معامله حتما باطل خواهد بود؛ اما بدانید که قانونگذار چنین نگاهی به معاملات فضولی ندارد، ولی از طرف دیگر این را هم باید توجه داشته باشید که این بدان معنا نیست که چنین معامله ای را صحیح هم بدانیم.

در واقع قانونگذار معاملات فضولی را بین زمین و آسمان نگه داشته است. این معاملات نه باطل هستند و نه صحیح و تعیین تکلیف آن ها به اجازه صاحب مال وابسته است، اهالی حقوق اصطلاحا این معاملات را غیرنافذ می دانند؛ یعنی اینکه این معامله ناقص و نیازمند به تأیید صاحب مال است و اصطلاحا نفوذ حقوقی ندارد و منتظر یک اتفاق دیگر است که به یکی از دو دنیای بطلان یا صحت اضافه شود.

مشکلات و دردسرهای معامله فضولی برای خریدار

اصیل اگر شما جزو کسانی هستید که طعمه معامله با فضول شده اید، در حالی که از فضولی بودن معامله طرف خود روحتان هم خبر نداشته، بدانید که در مخمصه گیر افتاده اید و دردسرهای بی دقتی آن شخص، دامن شما را هم می گیرد.

برای توضیح بهتر مطلب خوب است بدانید که یک معامله فضولی سه طرف دارد؛ طرف اول فضول است که با او آشنا شدیم. طرف دوم صاحب مالی است که فضول با اموال او معامله کرده است.

اصیل کیست؟

قرارداد یک طرف دیگر هم دارد و او کسی است که معامله فضولی با او بسته شده است. به عنوان مثال شخصی که بدون اطلاع و اجازه همسرش ماشینش را می فروشد، فضول محسوب می شود، همسر او مالک ماشین است و شوهرش به جای او در قرارداد دخالت کرده است. در این میان کسی را نیز که ماشین را خریده نباید فراموش کنیم او همان طرف سوم است که در اصطلاح حقوقی اصیل نامیده می شود، قرارداد بیشتر از همه گریبان او را می گیرد و او را به دردسر می اندازد.

پس اگر شما از روی بدشانسی با یک «فضول معامله کرده اید چاره ای ندارید جز اینکه منتظر بمانید تا تکلیف قرارداد روشن شود. در واقع سرنوشت قرارداد شما به دست خودتان نیست و باید در انتظار رد و یا قبول قرارداد از سوی صاحب مال باشید. شما تا آن زمان در بلا تکلیفی به سر خواهید برد ولی می توانید برای روشن شدن هرچه بهتر جوانب امر و تصمیم عادلانه و منصفانه مالک اصلی با او مذاکراتی را انجام دهید.

برای توضیح بیشتر به همان مثال خودمان برمی گردیم. اگر در آنجا همسری که ماشینش فروخته شده، کار شوهر خود را تأیید کرد، معامله صحیح خواهد شد و در واقع اصیل، مالک ماشین می شود. اما اگر همسر کار فضولی شوهرش را رد کند، مثلا بگوید که اصلا قصد فروش ماشین خود را ندارد معامله به دنیای بطلان وارد خواهد شد و اثری نخواهد داشت، انگار که از اول قراردادی به وجود نیامده است.

اگر مالک حاضر به قبول معامله فضولی نشود چه باید کرد؟

گفتیم که قرارداد فضولی تا زمانی که صاحب مال تصمیم نهایی خود را درباره عمل فضول نگرفته بلاتکلیف می ماند. پرسشی که ممکن است پیش آید، این که این بلاتکلیفی تا کی قرار است ادامه داشته باشد؟ قانون در این خصوص هیچ مهلتی مشخص نکرده است. هیچ لزومی ندارد مالک مال، فورا اجازه یا رد معامله را اعلام کند و فرصت کافی دارد. از آنجا که صلاح مملکت خویش خسروان دانند، قانون، این حق را به مالک می دهد که با سبک سنگین کردن اوضاع و احوال معامله، تصمیم نهایی را در مورد مالش بگیرد.

پس مالک می تواند معامله انجام شده را بررسی کند و تمام جوانب آن را بسنجد و در نهایت اگر به این نتیجه رسید که انجام این معامله که بدون رخصت و اجازه او انجام شده، به سودش است، آن را تأیید کند و اگر هم متوجه شد که معامله به ضررش خواهد بود، می تواند تن به این کار ندهد و معامله را رد کند. اما اگر مالک، معامله فضولی را رد کند در این صورت تکلیف معامله چه خواهد شد؟ ممکن است مالک، معامله فضولی را رد کند، در این صورت عقد برای همیشه از بین می رود و هیچ گونه اثری از آن در این دنیا نمی ماند.

حتما شمایی که دیگری مالتان را با شخصی معامله کرده، می خواهید بدانید چگونه می توانید مال را از چنگ خریدار در بیاورید؟

قانون مدنی در ماده ۲۵۱ به این حق شما پرداخته است و می گوید: «رد معامله فضولی حاصل می شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن کند . نگران نباشید، از چندین راه می توانید مال خود را از خریدار پس بگیرید؛ ممکن است شما کتبا به طرف خریدار اعلام کنید که قصد انجام معامله ندارید یا شفاهی بگویید که معامله را قبول ندارم به ضررم تمام می شود، گاهی هم، مستقیم اراده و نیت درونی خود را بیان نمی کنید، بلکه کاری می کنید که مفهومش رد کردن معامله فضول است. برای مثال ماشین تان را که یک بار به صورت فضولی به فردی فروخته شده بعد از اطلاع از معامله فضولی به شخص دیگری می فروشید، در واقع شما با این کار خود، به طور ضمنی معامله ای که قبلا فضول بر روی ماشین تان انجام داده است را رد کرده اید.

اگر مالک، معامله فضولی را رد کند در این صورت تکلیف معامله چه خواهد شد؟

با وجود حقوق فراوانی که قانون برای مالک در نظر می گیرد او حق ندارد از امتیازات قانونی خود سوءاستفاده کند. در واقع استفاده از این فرصت دوگانه نباید از حد معمول و متعارف خارج شود چون این کار ممکن است باعث زیان طرف اصیل از معامله شود و به نوعی شکل سوءاستفاده بگیرد. هرگز قانون به شما اجازه نخواهد داد که با رفتار خود به حقوق دیگران لطمه وارد کنید. پس اگر مالک تعیین تکلیف قرارداد را آنقدر طول بدهد که موجب ضرر و زیان اصیل شود در این صورت قانون به او حق می دهد که قرارداد را به هم بزند. بنابراین کمی هم به حقوق اصیل توجه شده است.

اما موضوعی که بیشتر از هر چیز می تواند به اصیل کمک کند، طرح شکایت از فضول است. اصیل هم اگر نمی دانسته که شخص فضول مالک اصلی مال نیست و ندانسته با او معامله کرده، بعدا می تواند علاوه بر مقدار پولی که داده، خسارت هم بگیرد. اما اگر می دانسته که فروشنده مالک نیست و با این حال با او معامله کرده، دیگر نمی تواند خسارت بگیرد.

شکایت اصیل از فضول چگونه خواهد بود؟

معامله فضولی یک روی سکه است، روی دیگر آن جرم است، جرم معامله مال غیر، یعنی اگر کسی با علم و اطلاع از اینکه مالی که دارد می فروشد مال خودش نیست و برای دیگری است عمل فروش را انجام دهد علاوه بر اینکه معامله فضولی انجام داده است، ممکن است تحت عنوان جرم فروش مال غیر مورد تعقیب قرار بگیرد. این جرم در حکم کلاهبرداری است و مجازات سنگینی به دنبال دارد. به کسانی که در نتیجه دخالت نابه جای یک شخص فضول ضرر دیده اند توصیه می کنیم که شکایت معامله با مال غیر را مطرح کنند. در صورت اثبات سوءنیت فضول، دادگاه او را مجازات خواهد کرد و علاوه بر این اگر مالک هم از ماجرا باخبر باشد به مجازات قانونی محکوم خواهد شد.

 

حقوق بشر در اسلام و اعلاميه جهاني حقوق بشر

 

حقوق بشر كه به زبان فرانسه droits lhomme و به انگليسي Human Rights و به عربي حقوق الانسان ناميده شده است طبق نظريه مكاتب آزاديخواه عبارت است از حقوقي كه لازمه طبيعت انسان است ، حقوقي كه پيش از پيدايي دولت وجود داشته و مافوق آن است و بدين جهت دولت ها بايد آنرا محترم بشمارند .

به تعبير روشن تر ، در مكاتب آرمان گرا نظر بر اين سات كه پاره اي حقوق از لحاظ كرامت و شرافت انساني ، بنيادي و براي اينكه انسان بتواند رسالت خود را انجام دهد ضروري هستند . اين حقوق كه حقوق بشر ناميده شده اند خارج از حوزه اقتدار قانونگذار بشري مي باشند و قانونگذار نمي تواند احدي را از آن محروم كند . وجود چنين حقوق و امتيازاتي مورد انكار مكاتب مادي واقع شده است . مكتب ماديت تاريخي بر آن است كه حقوق بشر همواره دستخوش تحول و تكامل است و بالنتيجه قابل تعريف نيست .

بررسي تاريخي ، جامعه شناسي و ديني نشان مي دهد كه اعتقاد به وجود پاره اي حقوق فطري و ضروري براي بشر كه قانونگذار بشري نبايد آن را ناديده بگيرد از ديرباز وجود داشته است . در اسلام و مسيحيت اعتقاد به اين حقوق كه ناشي از اراده الهي و لازمه كرامت انساني است وجود دارد . مكتب حقوق فطري در قرن هفدهم تحرك تازه اي به اين فكر داد و همين فكر در عصر انقلاب كبير فرانسه در اعلاميه حقوق بشر و شهروند 1789 منعكس گرديد . اين اعلاميه همانند انقلاب كبير فرانسه متاثر از فلسفه فردگرائي بود كه تاكيد بر شخصيت و ارزش فرد دارد و فرد را محور انديشه ها و قانونگذاريها به شمار مي آورد . برعكس فلسفه جامعه گرائي در طول قرنهاي 19 و 20 برحقوق جامعه تاكيد مي نمايد . ليكن نفي حقوق افراد به نامه حقوق جامعه يا نژاد موجب تجاوزات بزرگ و خشونت هاي ناروا و اعمال وحشيانه نسبت به افراد در برخي از كشورهاي خود كامه مي گردد و در نتيجه مساله حقوق بشر در قرن بيستم از نو مورد توجه خاص واقع مي شود و بالاخره به تهيه و تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر در سال 1948 به وسيله مجع عمومي سازمان ملل متحد منتهي مي گردد .

در واقع ، همانطور كه برخي از مولفان حقوق بشرگفته اند ، به علت اعمال وحشيانه پاره اي از كشورها در نيمه اول قرن بيستم كه با بهره گيري از كليه وسائل علمي و فني به شكنجه و نابودي انسانها برخاسته بودند وجدان بشريت بيدار شده با صداي بلند تدوين يك اعلاميه بين المللي حقوق بشر را مطالبه مي كرد همچنين در دوره هاي ديگر ملتهايي كه برضد طاغوت ها و رژيم هاي خودكامه شورش كرده بودند خواهان تضمين حقوق خود از طريق مقررات يا منشورهاي ملي يا بين المللي بودند . اعلان رسمي حقوق بشر همواره ادعانامه هاي رسمي عليه رژيمهاي خود كامه گذشته و وعده تضمين حقوق مزبور در برابر تجاوزات احتمالي آينده بوده است .

اعلاميه هاي جهاني حقوق بشر مبتكر حقوق بشر نبوده بلكه اديان الهي به ويژه اسلام نخستين اعلاميه هاي حقوق بشر را در برداشته و فلاسفه و دانشمندان نيز به گونه اي از حقوق بشردفاع كرده اند و قبل از اعلاميه جهاني حقوق بشر اين حقوق در برخي از اعلاميه ها و مقررات داخلي كشورها مطرح شده است .

به ديگر سخن ، حقوق و آزاديهاي مندرج در اعلاميه جهاني حقوق بشر تركيبي است از حقوق و آزاديهاي بشري كه قبل از تاسيس سازمان ملل متحد وارد قوانين اساسي و ديگر قوانين كشورهاي مختلف جهان گرديده بود . همچنين تاريخ تمدن بشر شاهد كوشش پيامبران ، فلاسفه و متفكران و انسان دوستان مشرق و مغرب زمين در اعتلاي شان و كرامت اسنان و دفاع از حقوق و آزاديهاي اساسي اوست . معهذا از قرن هجدهم به بعد با اعلاميه هاي مختلف حقوق بشر كه در امريكا و اروپا به تصويب رسيد و با ذكر و تضمين حقوق و آزاديهاي اساسي در قوانين اساسي كشورها توجه جهانيان بيش از پيش به اين حقوق معطوف شد و بويژه بعد از جنگ جهاني دوم نهضتي در اين زمينه پديد آمد كه در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميثاقها و قراردادهاي بين المللي متبلور گشت . بحث از كليه اسناد بين المللي مربوط به حقوق بشر از حوصله اين گفتار خارج است لذا به بحثي مختصر از اعلاميه جهاني حقوق بشر كه مبين تفاهم مشترك اكثر ملل جهان در زمينه حقوق بنيادي و غير قابل نقض اعضاي جامعه بشري است و مقايسه آن با حقوق اسلام كه از پيشگامان دفاع از حقوق بشر بوده بسنده مي كنيم .

اعلاميه جهاني حقوق بشر مشتمل بر يك مقدمه و 30 ماده است : مقدمه اعلاميه مبين انديشه هاي زيربنايي است كه الهام بخش نويسندگان اعلاميه در تدوين مواد بعدي بوده است مانند وحدت خانواده بشري ، كرامت و ارزش شخص انسان ، حقوق بنيادي ( قانوني و غيرقابل انتقال ) مرد و زن ، پيامدهاي اسف بار تجاوز به حقوق بشر ،بالاخره رابطه بين احترام و رعايت اين حقوق در نظام داخلي و برقراري صلح بين ملتها .

در ماده 1 اعلاميه سه اصل كلي كه زيربناي حقوق بشر مي باشد مطرح شده كه عبارت است از آزادي ، برابر و برادري .ماده 2 اعلاميه نيز بر اصل عدم تبعيض تاكيد دارد :

هر كس مي تواند از حقوق و آزاديهاي مندرج در اعلاميه بدون تفاوت از لحاظ نژاد ، جنس ، زبان ، مذهب ، چنانكه منشور ملل متحد آرزو مي كند ، برخوردار گردد ، همچنين بدون تفاوت از لحاظ رنگ ، عقيده سياسي يا هر عقيده ديگر ، همچنين مليت ، وضع اجتماعي ، ثروت ، تولد يا هر موقعيت و نيز وضع سياسي ، حقوقي يا بين المللي كشور يا سرزميني كه شخص به آن تعلق دارد .

بقيه مواد اعلاميه به چهار دسته قابل تقسيم است .

ـ دسته اول ( مواد 3 تا 11 ) حقوق و آزاديهاي شخصي : كه در اعلاميه هاي قبلي و قوانين اساسي بيشتر كشورها مندرج است مانند حق حيات ( ماده 3 ) كه نه تنها شامل حمايت از فرد در برابر هر گونه تجاوز به زندگي و تماميت جسمي اوست بلكه حمايت از انسان در برابر بينوائي و خطراتي كه جسم و جان او را تهديد مي كند را نيز در بر مي گيرد حق آزادي كه نه تنها آزادي جسمي و ايمني در برابر بازداشت ها و تبعيدهاي غيرقانوني و منع بردگي و خريد و فروش انسانها را در بر مي گيرد ، بلكه آزادي حقوقي يعني شناخت شخصيت حقوقي انسان و تضمين حق دفاع در برابر دادگاهها ، حق مراجعه به دادگاه در قبال خودسري ها و سوء استفاده ها و قانون شكني ها و عطف به ماسبق نشدن قوانين كيفري را نيز شامل مي شود . كرامت انساني شكنجه ، اعمال وحشيانه و غيرانساني نسبت به افراد را نفي مي كند . همه در مقابل قانون برابرند و حق دارند بدون هيچگونه تبعيض از حمايت مساوي قانون برخورداد گردند.

ـ دسته دوم ( مواد 12 تا 17 ) مربوط به حقوق بنيادي فرد در رابطه با خانواده ، سرزمين و اشياء جهان خارج است . مرد و زن به طور مساوي حق دارند با اراده آزاد خود ازدواج كنند ، خانواده تشكيل دهند ، اقامتگاهي داشته باشند و از يك زندگي خصوصي كه دور از مزاحمت ديگران باشد متمتع گردند . خانواده عنصر طبيعي و بنيادي جامعه است وحق دارد از حمايت جامعه برخوردار گردد . هر انساني شايسته آن است كه تابعيتي داشته باشد، آزادانه در محلي مسكن گزيند ، كشور خود را ترك كند ، به جائي ديگر پناهنده شود . انسان حق دارد به طور فردي يا جمعي سلطه خود را براشياء جهان خارج اعمال كند واز هيچكس نمي توان بدون مجوز قانوني سلب مالكيت كرد .

ـ دسته سوم شامل آزادي هاي عمومي و حقوق سياسي بنيادي است ( مواد 18 تا 21 ) . دراين مواد آزادي انديشه ، عقيده ، مذهب و بيان و نيز آزادي تشكيل اجتماعات و همچنين حق هر كس به مشاركت در اداره امور عمومي كشور خود از طريق شركت در انتخابات و حق اشتغال به مشاغل عمومي اعلام شده است .

 

نویسنده: سيد حسين صفائی

منبع: پایگاه حقوق بشر اسلامی

 

حجر و محجور در قوانین ایران

 

توانایی، صلاحیت، سزاواری و شایستگی شخص برای برخورداری از حق یا اینکه آن را به مرحله اجرا درآورد یا در مقابل دیگری ملزم به انجام کاری شود، «اهلیت» گفته می‌شود.

«اهلیت تمتع» از مصدر باب تفعل و به معنای برخورداری و توانایی دارا شدن حق است و اهلیت استیفا از مصدر باب استفعال به معنای مطالبه تمام چیزی و توانایی فرد بر اجرای حق است.

انسان با زنده متولد شدن، از اهلیت تمتع برخوردار می‌شود و این اهلیت تا زمان مرگ با اوست (ماده ٩٥٦ قانون مدنی) اما اهلیت استیفا، توانایی و قابلیتی است که شخص بتواند اعمال و اجرای حق کند. مانند تصرف در اموال و انعقاد عقود و قراردادها.

قانون مدنی در ادامه ماده ٩٥٨ آورده «...هیچ‌کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر اینکه برای این امر اهلیت داشته باشد.» از این عبارت دو نتیجه می‌توان گرفت؛ 1- اصل بر ناتوانی در اجرای حق است. 2- توانایی در اجرای حق مستلزم اهلیت قانونی است و کسی حائز این اهلیت قانونی است که «محجور» نباشد.

محجور اسم مفعول از ریشه حجر به معنی بازدارندگی و ممانعت است. از این رو محجور در لغت به معنای بازداشته و منع‌شده است. در اصطلاح حقوقی نیز محجور به کسی اطلاق می‌شود که نمی‌تواند حقوق مکتسبه خود به واسطه اهلیت تمتع را به مرحله اجرا بگذارد و در آنها دخل و تصرف کند. یعنی محجوران اهلیت تمتع دارند، ولی اهلیت استیفا خیر.

ماده ١٢٠٧ قانون مدنی محجوران را از دخل و تصرف در اموال و دارایی خود منع کرده و به همین دلیل بررسی اجمالی حق مالی و حق غیرمالی گریزناپذیر است.

الف) حق غیرمالی: امتیازی است که هدف آن رفع نیازهای عاطفی و اخلاق انسان‌هاست، مانند حق زوجیت، حق ابوت (پدری) و بنوّت (فرزندی).

ب) حق مالی: امتیازی است که قانون با اعطای آن به اشخاص موجب رفع نیازهای مادی و مالی افراد می‌شود. این حقوق، قابل مبادله با پول هستند، ارزش داد و ستد داشته و نیز قابلیت انتقال از شخصی به شخص دیگر را دارند. مانند حق انتفاع و حق مالکیت.

ماده 1207 قانون مدنی هم محجوران را به سه گروه صغار؛ غیر رشید و مجانین تقسیم کرده است.

صغار :جمع مکسر صغیر است که معنی لغوی آن خرد و کوچک است و در اصطلاح حقوقی به کسی اطلاق می‌شود که از نظر سنی به رشد جسمی برای زندگی مستقل در جامعه نرسیده باشد. از این ‌روی، صغیر برای برون‌رفت از صغارت نیاز به بلوغ و رشد دارد. پس ابتدا باید مفهوم این دو واژه بررسی شود.

بلوغ

از لحاظ لغوی یعنی «رسیدن» و در دانش روانشناسی مرحله‌ای از سن است که با دگرگونی‌هایی در اندام، احساسات و اندیشه کودک و نیز با ظهور ویژگی‌های اولیه و ثانویه همراه است که دراین مقال نمی‌گنجد. از منظر حقوقی نیز یعنی رسیدن طبیعی فرد به دوره‌ای از زندگی که از لحاظ جسمی می‌تواند زاد و ولد کند.
در فقه که متابعت از احادیث و روایات دارد، سن بلوغ را برای پسران پانزده سال تمام قمری و برای دختران ٩ سال تمام قمری تعیین کرده‌اند که البته بلوغ از نگاه فقه به بلوغ اعتقادی، بلوغ حقوقی، بلوغ اجرای حدود و تعزیرات و بلوغ عبادی منقسم می‌شود.

قانون مدنی نیز به تبعیت از فقه، همین سنین (پسران ١٥ سال تمام و دختران ٩ سال تمام قمری) را در تبصره ١ ماده ١٢١٠ برای احراز بلوغ پذیرفته است.

رشد

بلوغ تکامل جسمانی و رشد تکامل عقلانی است و فرد با رسیدن به رشد مصالح خود را می‌شناسد و منافع و مضار مالی خود را تشخیص می‌دهد و دخل و تصرف در اموال و دارایی خود را با مدنظر داشتن منافع، عملی می‌کند. بنابراین اگر کسی بالغ شد و رشید هم شد، دیگر دوران صِغَر او خاتمه یافته است. دخل و تصرف در اموال و دارایی بین سنین بلوغ و رشد نیاز به تأیید مقام قضایی دارد که در اصطلاح به آن «حکم رشد» گویند.

اما بعد از سن رشد، نیازی به حکم رشد نیست، مگر اینکه وضعیت فرد، تکامل نیافتن و رشد عقلانی را نمایان کند.

سن رشد بر خلاف سن بلوغ، هجده سال است و با رسیدن به این سن، فرد رشید فرض می‌شود.

البته در خصوص سن هجده سال، قانون سکوت کرده اما عرف و رویه قضایی این سن را مشخص و ملاک عمل قرار داده است. چنانکه فرد با رسیدن به سن هجده سال به خدمت وظیفه فراخوانده می‌شود یا برای دریافت گواهینامه رانندگی، رسیدن به این سن از شروط شرکت در آزمون است.

قانون مدنی قبل از سال 1370 شرط برون‌رفت از محجوریت را رسیدن به هجده سال می‌دانست اما قانونگذار در تاریخ مذکور، خروج از حجر را رسیدن به سن بلوغ دانست.

بر اساس ماده ١٢١٠ قانون مدنی «هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به‌عنوان جنون یا رشد نکردن، محجور کرد مگر آن‌ که رشد نکردن یا جنون او ثابت شود.» البته این ماده و تبصره آن نیز واجد چند ایراد است.

1- عبارت «محجور کرد...» در متن ماده مورد بحث به درستی و بجا به‌کار گرفته نشده است، چون نمی‌توان کسی را محجور کرد و به طور اصولی محجوریت، قابل اطلاق است نه شدنی و باید این عبارت به کارگرفته می‌شد که «هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به‌ عنوان جنون یا رشد نیافتن،  محجور دانست» ...

2- در این ماده تصریح شده است که به بهانه رشد نیافتن نمی‌توان کسی را محجور کرد و صرفاً رسیدن به سن بلوغ را شرط خروج از حجر می‌داند.

تبصره ١ این ماده سن بلوغ را در پسران و دختران به ترتیب ١٥ و ٩ سال تمام قمری می‌داند و طبق صراحت ماده ١٢١٠ افراد فوق‌الذکر پس از رسیدن به این سنین، از حجر خارج و مجاز به دخل و تصرف در امور مالی خود هستند اما با تعجب شاهدیم که مقنن در تبصره ٢ این ماده تحویل اموال به بالغ را منوط به اثبات رشد می‌داند.

طبق تبصره ٢ ماده ١٢١٠ قانون مدنی «اموال صغیری را که بالغ شده است، در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد».

صغیر خود نیز منقسم به دو گروه است؛

الف- صغیر ممیز به طفلی اطلاق می‌شود که قدرت تشخیص نفع و ضرر خود را دارد و عقود و قراردادها را هم می‌شناسد و آثار آن را درک می‌کند.

ب- صغیر غیرممیز به طفلی اطلاق می‌شود که قدرت تمییز نفع و ضرر خود را نداشته و آثار معاملات را درک نمی‌کند.
البته قانون مدنی صغیر ممیز و غیر ممیز را مشخص نکرد و تعریفی نیز در این خصوص ندارد اما تشخیص و احراز این امر را به قاضی واگذار کرده است.

این در حالی است که صغار در سنین معین قدرت تمییز متفاوت دارند. بعضی از آنها در یک سن مشخص و همسن قدرت تشخیص خوب و بد را دارند و بعضی دیگر خیر؛ و به همین دلیل ممکن است صغیر راجع به یک موضوع ممیز و نسبت به موضوع دیگر غیر ممیز باشد.

ماده ١٢١٢ قانون مدنی اشعار می‌دارد «اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بی‌اثر است...» ممانعت مقنن از دخل و تصرف در امور مالی فقط به دلیل بیم تضرر مالی است اما انجام بعضی از عقود به دلیل اینکه تملیک بلاعوض است و صغیر، مالی به عوض آن عقود از ید خود خارج نمی‌سازد، در قانون مدنی مجاز شمرده شده است.

از این روی، در ادامه ماده ١٢١٢ آمده است «...معذلک صغیر ممیز می‌تواند تملک بلاعوض کند مانند قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات.»».

غیر رشید

ماده ١٢٠٨ قانون مدنی در تعریف غیررشید آورده است: «غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد.» از این تعریف دریافت می‌شود که غیررشید شعور لازم و عقل کافی برای اداره امور مالی و حفظ منافع خود را ندارد.

غیررشید در فقه همان «سفیه» است و «سفیه» به مانند عقلا رفتار نکرده و منفعت عقلایی را در تصرفات مالی خود لحاظ نمی‌کند. ملاک سفاهت و رشد در تشخیص منفعت از ضرر است.  حتی اقرار سفیه به حکایت ماده ١٢٦٣، در امور مالی مؤثر نیست. اقرار، اظهارات شخص است علیه خویش.

پس به تجویز این ماده اظهارات سفیه علیه خود مؤثر و مسموع نخواهد بود که این نیز به دلیل تشخیص ندادن و تمایز نفع و ضرر است.

اعمال غیرمالی غیررشید، صحیح است و غیررشید نیز همچون صغیر می‌تواند تملک بلاعوض کند. (ذیل ماده ١٢١٤ قانون مدنی) اگر غیر رشید موجبات ایراد خسارت به دیگری را فراهم کند یا موجب اتلاف مالی که به وی سپرده شده است، شود، ملزم به جبران آن است. (مواد ١٢١٥ و ١٢١٦ قانون مدنی)

مجانین

جمع مجنون است و مجنون اسم مفعول از ریشه جن است اما از نظر حقوقی مجنون به کسی می‌گویند که نیروی درک و عقل ندارد و دچار اختلال کامل نیروی عقلانی است و به اصطلاح مختل‌المشاعر و دچار فساد عقل است.

از نظر پزشکی نیز مجنون به کسی گفته می‌شود که دچار روان‌پریشی و بیماری روانی وخیم شده و بروز این بیماری کنترل رفتار، کردار، فکر، اندیشه و احساس را از ید وی خارج ساخته که شایع‌ترین این بیماری اسکیزوفرنی است.

در قانون مدنی تعریفی بر این واژه نشده است که شاید به دلیل وضوح در افاده معنا باشد، اما ماده ١٢١١ این قانون، هر درجه از جنون را مشمول حجر می‌داند.

بر اساس ماده ١٢١١ قانون مدنی «جنون به هر درجه که باشد، موجب حجر است.» جنون از لحاظ سابقه به دوگونه تقسیم می‌شود.

جنون متصل به ایام صغر: جنونی است که از بدو تولد یا از دوران کودکی پدیدار شده است. جنون بعد از ایام صغر:

جنونی است که متصل به ایام صغر نیست و بعد از ایام کودکی در شخص پدیدار می‌شود.

جنون از لحاظ استمرار و پایداری هم به  دو گونه جنون دایمی و جنون ادواری تقسیم می‌شود.

جنون دایمی: جنونی است که مستمر و پایدار بوده و قابلیت انقطاع ندارد و شخص، پیوسته در حالت اختلال روحی و روانی است.

جنون ادواری: یا جنون اطباقی (به کسر الف) جنونی است که مستمر و پایدار نبوده و گاه در حالت افاقه و گاه در وضعیت جنون است.

استمرار جنون در قانون مدنی در ماده ١٢١٣ قانون مدنی و بدون تعریف و تنها با ذکر نام «دایمی» و «ادواری» آمده است. از این رو در واقع می‌توان چنین تعبیر کرد که صغیر دچار «صِغَر سن» و غیررشید دچار «صِغَر عقل» و مجنون است.

فقدان عقل

مجنون از هر درجه (از لحاظ سابقه یا استمرار) که باشد، از دخالت و تصرف در امور مالی خود منع شده است و این ممانعت به دلیل وجود نداشتن اراده و قصد انشا در اعمال او است. اما اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حالت افاقه (سلامت) انجام می‌دهد، نافذ است و این نفوذ مشروط به اثبات آن شده است.

به این معنا که اگر توسط اشخاصی که صلاحیت در امر اثبات دارند و به واسطه دلایل متقن، اثبات شود که در لحظه انجام اعمال حقوقی، در صحت و سلامت عقل بوده، عمل حقوقی وی نافذ و صحیح است و در غیر این صورت، صحیح نیست.

 

چک سفيد امضاء و ماهيت حقوقي آن

 

قانونگذار چک را وسيله پرداخت فوري و جايگزين پول قرار داده است تا در معاملات خصوصا داد و ستدهاي تجاري نقش تسريع و تسهيل کننده را ايفاء نمايد. از اينرو هر اقدام و عاملي که دستيابي به اين هدف را با مشکل مواجه يا غير ممکن سازد منع شده است

از جمله اين موارد صدور چک به صورت «سفيد امضاء» است. اين چک که با امضاي صادر کننده تاسيس و واگذار ميشود به دليل عدم قيد مبلغ در آن و احتمالا عدم تکميل ديگر مندرجات و نيز فراهم بودن زمينه سوء استفاده بيشتر، نمي تواند منظور قانونگذار را تامين و عملي سازد. لذا بموجب ماده 13 اصلاحي قانون صدور چک 1355، صدور چک سفيد امضاء ممنوع اعلام شده و صادر کننده آن تحت شرايط مقرر قانوني قابل مجازات است. در اين مقاله با توجه به اهميت مساله و ممنوعيت صدور اين نوع چک و مجازات مربوط به آن و نيز لزوم ارائه تعريف و شناخت دقيقتر چک سفيد امضاء و تميز و تفکيک آن از چکهاي مشابه، به بررسي مختصر موضوع پرداخته شده است. ابتدا پس از بيان سير تطور قانوني چک بلامحل و سفيد امضاء چک سفيد امضاء تعريف شده و سپس ضمن بررسي ماهيت حقوقي آن، نتيجه بحث نيز ذکر گرديده است.

مقدمه

در قانون صدور چک مصوب سال 1355 و قانون اصلاح قانون مذکور مصوب سال 1372 از چک «سفيد امضاء» نام برده شده است. اکنون مطابق مقررات قانوني موجود، صدور چک سفيد امضاء همانند چکهاي تضميني، وعده دار و مشروط ممنوع و صادر کننده آن تحت شرايط قانوني قابل تعقيب و مجازات مي باشد. از ميان چکهاي نامبرده در ماده 13 قانون صدور چک 1372 چک سفيد امضاء کمتر مورد بحث و گفتگوي حقوقدانان قرار گرفته است. هر چند براي معرفي و شناسايي اين چک تعاريف گوناگوني ارائه شده است اما بنظر مي رسد براي شناخت بهتر و دقيقتر آن نياز به بررسي و تامل بيشتري مي باشد. همچنين لازم است پيرامون ماهيت حقوقي چک سفيد امضاء و تحقيق و تدقيق بيشتري انجام شود تا تفاوت آن با ساير چکها و از جمله چکهاي صرفا بدون تاريخ يا بدون درج نام ذينفع مشخص گردد. به هر حال چک مذکور موضوع حکم قانوني قرار گرفته است. و اجراي صحيح حکم و مقررات مربوط نيز بدون شناخت دقيق موضوع و تعيين حدود آن ممکن نخواهد بود. از اينرو در اين مقاله سعي شده است ضمن بيان سير تطور قانوني چک بلامحل و سفيد امضاء تعريفي از چک سفيد امضاء ارائه شود و سپس ماهيت حقوقي اين چک مورد بررسي قرار گرفته و در خاتمه فايده و نتيجه بحث ذکر گردد.

الف – سير تطور قانوني چک بلامحل و سفيد امضاء

مقررات مربوط به چک در قانون تجارت ايران ضمن مواد 310 الي 317 بيان گرديده است. در اين قانون به جنبه کيفري صدور چک بلامحل، سفيد امضاء وعده دار و ... اشاره نشده، ليکن اول بار در قانون مجازات عمومي مصوب 23/10/1304، ماده 238 صدور چک بلامحل از مصاديق کلاهبرداري شناخته شد. در تاريخ 8/5/1312، ماده 238 مکرر قانون مجازات عمومي به تصويب قانونگذار رسيد که بموجب بند اول آن «هر کس بدون داشتن محل، اعم از وجه نقد يا اعتبار، چک صادر کند به جزاي نقدي معادل عشر وجه چک محکوم ميشود و اگر کمتر از مبلغ چک باشد جزاي نقدي به نسبت تفاوت محل موجود و مبلغ چک اخذ خواهد شد و در هر صورت ميزان جزاي نقدي نبايد کمتر از 000/200 ريال باشد». همچنين به موجب بند (ب) ماده مذکور «هر کس از روي سوء نيت بدون محل يا بيشتر از محلي که دارد چک صادر کند و يا پس از صادر کردن چک تمام يا قسمتي از وجهي را که به اعتبار آن چک صادر کرده به نحوي از انحاء از محال عليه پس بگيرد به حبس جنحه اي از 6 ماه تا 2 سال و به تاديه جزاي نقدي که نبايد از دو برابر وجه چک بيشتر و از ربع آن کمتر باشد محکوم خواهد شد». چنانکه ملاحظه مي شود اين قانون با چک بدون محل دو نوع برخورد داشته است: بند (الف) ناظر به اصدار چک بدون محل در حالت عادي بوده اما در بند (ب) اشاره به سوء نيت صادر کننده نموده است. از اين زمان صدور چک بدون محل و يا کمتر از وجه چک عنوان و جنبه جزايي پيدا کرده است. در سال 1331 به موجب يک لايحه قانوني بعضي مفاد قانون مجازات عمومي تغيير کرد ولي سرانجام در تاريخ 16/12/1337 لايحه قانوني راجع به چک بي محل شامل 14 ماده و 4 تبصره به تصويب مجلسين وقت رسيد. اين قانون نيز با گذشت زمان عدم کارايي خود را نشان داد و در سال 1344 لغو گرديد. در خردادماه آن سال قانون صدور چک که مشتمل بر 19 ماده بود به تصويب رسيد. خصوصيات اين قانون عبارت بود از اينکه: اولا، جنبه عمومي جرم صدور چک بلامحل از بين رفت و شاکي خصوصي در صورت شکايت مي توانست صادر کننده چک بلامحل را تحت تعقيب قرار دهد. ثانيا، با گذشت شاکي در هر مرحله از مراحل دعوي، موجب موقوفي تعقيب متهم مي گرديد. همچنين در صورتيکه صادر کننده چک، حسن نيت خود را به اثبات مي رساند، تعقيب متوقف مي شد. چون قانون ياد شده نيز از کارايي لازم برخوردار نبود و نتوانست ا زحجم پرونده هاي مربوط بکاهد قانون جديد صدور چک در تاريخ 16/4/1355 تصويب و جايگزين آن قانون گرديد.

در قوانين مربوط به چک، قبل از سال 1355 مقرراتي راجع به چک سفيد امضاء ديده نمي شود اما مطابق ماده 12 قانون صدور چک اخير الذکر، صادر کننده چک در موارد زير قابل تعقيب کيفري نبود:

1- در صورتکيه ثابت شود چک، سفيد امضاء داده شده است.

2- هر گاه در متن چک وصول آن منوط به تحقق شرطي شده باشد (چک مشروط)

3- هرگاه در متن چک قيد شده باشد که چک بابت تضمين معامله يا تعهدي است. (چک تضميني)

4- هرگاه بدون قيد در متن چک ثابت شود که وصول آن منوط به تحقق شرطي بوده و يا چک بابت تضمين انجام معامله يا تعهدي است.

5- در صورتيکه ثابت شود چک بدون تاريخ صادر شده و يا تاريخ واقعي صدور چک مقدم بر تاريخ مندرج در متن چک باشد. بدين ترتيب عنوان چک «سفيد امضاء» همراه با عناوين چکهاي مشروط، تضميني، بدون تاريخ و وعده دار صراحتا مورد توجه قانونگذار قرار گرفت ليکن جنبه کيفري از آنها سلب گرديد. فقدان جنبه جزائي چکهاي موصوف، متاسفانه زمينه را براي سوء استفاده برخي شيادان و متخلفين فراهم نمود و سندي که مي بايست به عنوان ابزار جايگزين پول مورد استفاده قرار گيرد و موجب اطمينان ذينفع از وصول مبلغ شود، وسيله کلاهبرداري و فرار از مجازات قرار گرفت.

اين بود که قانون مذکور در تاريخ 11/8/72 اصلاح شد. مطابق ماده 5 قانون اصلاحي مزبور صدور چک سفيد امضاء و نيز چکهاي تضميني، تامين اعتبار، وعده دار و مشروط ممنوع اعلام و مقرر گرديد در صورت عدم پرداخت هر يک از چکهاي نامبرده و شکايت شاکي، صادره کننده آن قابل تعقيب باشد و به مجازات از 6 ماه تا 2 سال حبس و يا جزاي نقدي از يکصدهزار تا ده ميليون ريال محکوم گردد.

ب – تعريف چک (سفيد امضاء) در مورد چک سفيد امضاء تعاريف گوناگوني از سوي نويسندگان حقوقي ارائه شده است که به بعضي از آنها اشاره مي شود:

- چک سفيد امضاء چکي است که صادر کننده آن را فقط امضاء کرده و به طرف مقابل مي دهد تا وي بتواند هر زمان که اراده مي کند ساير مندرجات آن راتکميل و آن را به بانک بدهد

- چک سفيد امضاء، چکي است که فقط صاحب چک آن را امضاء نموده، بدون اينکه مبلغ و گيرنده وجه را تکميل نمايد و تکميل آن برعهده دارنده چک محول مي شود تا هر زمان که مايل باشد آن را نوشته و به بانک محل عليه آرائه دهد.

- چک سفيد امضا ء چکي است که فاقد مبلغ مي باشد.

- چک سفيد امضاء، چکي است که در آن مبلغ تعيين نشده است. از اين چک اغلب زماني استفاده مي شود که دين بطور کامل و درست معين نيست و به ذينفع اجازه مي دهد تا آن را تکميل نمايد. با اينحال، ذينفع ممکن است مبلغ بالايي را با نوشتن مثلا فلان دلار (مبلغ) روي چک، بر ديگري تحميل نمايد.

- چک سفيد امضاء چکي است امضاء شده که به شخصي جهت نوشتن هر مقدار وجهي که مايل به دريافت آن باشد، داده شده است.

- چک سفيد امضاء، چکي است که پر نشده است. چکي است که فقط داراي امضاء بوده و به حامل آن اجازه مي دهد تا هر مبلغي را در آن بنويسد. چکي است که اجازه مي دهد مبلغ نامحدودي پول مورد استفاده قرار گيرد.

- با عنايت به تعاريف مذکور و آنچه از برخي مقررات قانوني استفاده مي شود، چنانچه بخواهيم تعريف دقيقتري از چک سفيد امضاء بدست دهيم بايد آن را چکي بدانيم که حداقل فاقد درج مبلغ باشد خواه تاريخ صدور و ذينفع آن مشخص شده يا نشده باشد. اين تعريف را مي توان چنين توجيه نمود: شرايطي که مطابق مقررات قانون تجارت، قانون صدور چک و فرمهاي چاپي چک بايد در ورقه آن درج شود عبارتست از: امضاي صادر کننده، تاريخ و محل صدور، تعيين ذينفع يا حامل، مبلغ، بانک محال عليه، شماره حساب جاري صاحب حساب و نام و نام خانوادگي او. در حال حاضر معمولا نام و نام خانوادگي صاحب حساب در چک درج نمي شود و تنها به درج شماره حساب جاري او اکتفا مي گردد. همچنين محل صدور نيز نوشته نمي شود و چنين فرض مي شود که محل صدور و محل پرداخت محل واحد است.

نام بانک محال عليه نيز بوسيله همان بانک ارائه کننده دسته چک با استفاده از مهر در قسمت بالاي ورقه چک درج مي شود.

بنابراين با امضاي چک توسط صادر کننده که شرط اساسي تاسيس و صدور سند و قبول تعهد او محسوب مي شود سه شرط ديگر باقي مي ماند که صورتهاي زير در مورد آنها قابل تصور است:

1- اگر مندرجات ورقه چک تکميل شده و تنها تاريخ صدور نوشته نشده باشد، نمي توان آن را چک سفيد امضاء دانست بلکه بايد چک را بدون تاريخ به حساب آورد، همانگونه که قانونگذار در ماده 12 قانون صدور چک مصوب سال 1355، اين نوع چک را از چک سفيد امضاء تفکيک کرده و در بند جداگانه اي ذکر کرده بود.

2- اينکه مندرجات برگه چک کامل باشد و تنها نام ذينفع در آن قيد نشده باشد. در اين مورد هر چند بعضي معتقدند چنين چکي را بايد سفيد امضاء به حساب آورد ليکن اين عقيده صحيح بنظر نمي رسد و بايد آن چک را در وجه حامل تلقي نمود. زيرا اولا، مطابق ماده 312 قانون تجارت، چک ممکن است در وجه شخص معين يا به حواله کرد شخص معين و يا در وجه حامل باشد. بنابراين زماني که چکي با رعايت ساير شرايط قانوني صادر شده و تنها نام ذينفع آن مشخص نباشد. چون در وجه شخص معين يا به حواله کرد شخص معين محسوب نمي شود مي تواند عنوان «در وجه حامل» بر آن صادق باشد مگر اينکه ذينفع ا زاختياري که قانونا و عرفا بدست آورده است نام شخص معيني را به عنوان ذينفع در آن قيد نمايد. ثانيا، اداره حقوقي دادگستري طي نظريه شماره 1797/7 مورخ 10/4/71 در پاسخ به اين سوال که آيا در چکهاي که فقط نام خانوادگي ذينفع در آن نوشته شده، قابل پرداخت به آنها مي باشد يا خير؟ و آيا چکهاي مزبور به صرف امضاء در ظهر آن به اشخاص ثالث قابل انتقال و پرداخت خواهد بود يا نه؟ چنين اظهار نظر نموده است:

 «اينکه صادر کننده چک حتما مکلف باشد که نام و نام خانوادگي کسي را که وجه چک در حق او صادر شده قيد کند الزام قانوني ندارد بلکه برعهده بانک است که هنگام پرداخت مشخصات دارنده را قيد نمايد و اصل هم بر اين است که همان دارنده، مالک چک است مگر آنکه خلافش ثابت شود...» ثالثا، مطابق ماده 5 قانون متحدالشکل ژنو، چک بدون ذکر نام ذينفع، در وجه حامل تلقي مي شود.

3- حالتي که مندرجات چک کامل باشد و تنها مبلغ در آن نوشته نشده باشد در اينصورت است که بايد چنين چکي را سفيد امضاء به حساب آورد. زيرا صرفنظر از آنکه عنوان قانوني ديگري بر آن قابل اطلاق نيست، مهمترين موضوع سند که عبارت ا زمبلغ آن (دستور پرداخت مبلغي معين) مي باشد به گيرنده تفويض اختيار شده که آن را مطابق توافق و رابطه حقوقي ميان طرفين درج نمايد و اين قدر مشترکي است که در همه تعريفها وجود دارد. بنابراين اطلاق عنوان سفيد امضاء به چک، زماني صحيح و موجه است که آن چک حداقل از نظر مبلغ سفيد باشد و صادر کننده تعيين و درج مبلغ را مطابق قرارداد فيمابين در اختيار ذينفع قرار داده باشد. البته ممکن است چک صادره تنها واجد امضاي صادر کننده و از لحاظ ساير مندرجات سفيد باشد که در اين حالت نيز چک مزبور سفيد امضاء محسوب مي شود. زيرا شرط تحقق عنوان سفيد امضاء عدم درج مبلغ ذکر شد که در اينصورت نيز چنين شرطي وجود دارد هر چند ديگر مندرجات (به جز امضاء صادر کننده) تکميل نشده باشد. اين چک را نميتوان بدون تاريخ يا در وجه حامل دانست زيرا هر چند تاريخ صدور و ذينفع آن مشخص نشده است اما آنچه از عنوان چک بدون تاريخ و يا در وجه حامل به ذهن خطور مي کند چکي است که ساير مندرجات آن کامل باشد ليکن حسب مورد تاريخ صدور يا ذينفع آن مشخص نشده باشد حال آنکه در چک مورد بحث درج مبلغ نيز که از مهمترين شريط به حساب مي آيد مشخص نشده و اين امر است که موجب تحقق عنوان سفيد امضاء در چک مي گردد. در واقع چنين موضوع مهمي سبب مي شود قبل از آنکه چک را بدون تاريخ يا در وجه حامل بدانيم، آن را سفيد امضاء تلقي کنيم. در هر صورت چکي که حداقل فاقد مبلغ باشد سفيد امضاء محسوب مي شود خواه تاريخ صدور يا نام ذينفع در آن درج شده يا نشده باشد. چنين چکي مشمول ماده 13 قانون صدور چک خواهد بود و همانگونه که گفته شد صادر کننده آن تحت شرايط مقرر درماده مذکور قابل تعقيب مي باشد.

ج – ماهيت حقوقي چک سفيد امضاء

مطابق ماده 310 قانون تجارت : «چک نوشته ايست که به موجب آن صادر کننده وجوهي را که در نزد محال عليه دارد کلا يا بعضا مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد.» در مورد ماهيت حقوقي چک، همانند برات نظرات مختلفي از سوي حقوقدانان ارائه شده است که اختصارا به آنها اشاره مي کنيم: بعضي، ماهيت حقوقي اين سند را «وکالت در پرداخت» از سوي بانک دانسته اند. به اين معنا که صادر کننده بانک را وکيل خود قرار مي دهد تا مبلغ معيني را از حساب او به دارنده بپردازد. برخي ديگر اين ماهيت را بر اساس عقد حواله، از آن جهت که د رماده 310 مذکور از کلمه «محال عليه» استفاده شده، توجيه مي نمايند. عده اي هم ماهيت حقوقي چک را تعهد يکطرفه به نفع شخص ثالث و «دستور پرداخت» مي دانند و سرانجام دسته ديگري سعي کرده اند با ترکيب دو نظر عقد و ايقاع به ماهيت حقوقي اين سند دست يابند. واقع مطلب اينکه توجيه ماهيت حقوقي چک بر مبناي نظرات ابراز شده (که نقد و بررسي آن عنوان بحث مستقلي را مي طلبد) بي اشکال و خالي از ايراد نيست. زيرا آنچه بطور خلاصه مي توان در اين مورد بيان داشت اين است که ماهيت حقوقي چک را نمي توان براساس هيچيک از عقد يا ايقاع مذکور در قانون مدني توجيه نمود بلکه بايد با توجه به اينکه چک فردي از افراد اسناد تجاري به معني خاص بوده و از شرايط شکلي و ويژگيهاي خاصي تبعيت مي کند و به لحاظ روابط ميان صادر کننده، دارنده و بانک محال عليه از يکطرف و روابط ميان آنها و ظهرنويسان .

 

جرم ضرب و جرح عمدی و شرکت در منازعه

 

ضرب در لغت به معنی «زدن» است و از حیث حقوقی به صدماتی گفته می شود كه وارد كردن آن ها موجب از هم گسیختگی ظاهری نسوج و جاری شدن خون از بدن نمی شود. از این رو تورم، كبودی، پیچ خوردن مفاصل بدون شكستگی، خونمردگرمی و... از مصادیق ضرب هستند.

ضرب ممكن است با دست یا پا تمام سنگینی بدن و امثال آن یا با استفاده از ابزاری مثل چوب و سنگ باشد. بنابراین ملاك تشخیص وارد كردن صدمه بدون خونریزی، ظاهری است. اما جرح در لغت به معنی زخم زدن بوده و به آسیب هایی گفته می شود كه موجب از هم گسیختگی بافت ها شده و با خونریزی ظاهری و بیرونی همراه باشد مانند خراشیدگی، بریدگی یا پارگی دست. گاه ممكن است این از هم گسیختگی همراه با شكستگی باشد بنابراین قطع عضو، سوختگی، شكستگی و بریدگی و امثال آن از انواع جرح محسوب خواهند شد. 

ركن مادی ضرب وجرح عمدی

برای تحقق ركن مادی قطع عضو و جرح شرایطی لازم است:

الف:وجود شخص مجنی علیه كه باید انسان زنده باشد.

ب:ایراد صدمه یعنی فعل مثبت مادی برروی شخص مجنی علیه اثربگذارد.

ج:وسیله ارتكاب جرم كه می تواند وسایل طبیعی مانند مشت زدن- ناخن  فرو كردن و موارد مانند آن باشد یا وسایل اتفاقی مانند سنگ، چوب، خاك كه درحین دفاع یا منازعه بوجود آید یا ناشی از وسایلی كه از قبل تهیه شده است مانند اجسام برنده ، مواد منفجره در رکن معنوی :باید سوء نیت عام و سوء نیت خاص وجود داشته باشد یعنی وسیله ارتكاب جرم و عمل بوجودآمده سوء نیت عام و نتیجه عمل سوء نیت خاص باشد. 

مطابق بند ماده ی 232قانون آیین دادرسی کیفری آراء صادره در خصوص جرایمی که طبق قانون مستلزم پرداخت دیه ی بیش از خمس دیه ی کامل است  قابل تجدید نظر بوده  و آراء کمتر از یک پنجم دیه ی کامل قطعی است با تو جه به افزایش نرخ دیه ی کامل و قابل توجه بودن نسبی آن می توان گفت که هم اکنون با در نظر نگرفتن مواردی که مصادف با ماههای حرام(رجب،ذیقعده، ذیحجه،محرم) بوده اند بالغ برهفتاد میلیون ریال خواهد بود که قطعی بودن این آراء محل تامل است.

در همین ماده ودر سایر بندهایش ملاحظه می شود که احکام صادره در خصوص جرایمی که مجازات انها بیش ازپنجاه هزار تومان جزای نقدی است قابل تجدید نظر خواهی است که به نظر می رسد فاصله ی بین پنجاه و یک هزار تومان تا هفت میلیون تومان فاصله ای نیست که بتوان از کنارش به سادگی گذشت مضاف بر این مطلب ، دیه یکی از آثار کیفری مجازات است .

در قصاص علاوه بر تساوی بین محل اعضا، باید از نظر سالم بودن و اصلی بودن هم با یکدیگر مساوی باشند. بنابراین هر گاه در قصاص جرح رعایت تساوی ممکن نباشد ( مانند بعضی از جراحت ها یا سوختگی های عمیق)، یا در مورد شکستگی استخوان ها که قصاص موجب تلف جان مجرم شده و سبب می”‌ٹشود که بیشتر از مقدار صدمه وارده به مصدوم به مجرم آسیب وارد شود، به جای قصاص وی از او دیه گرفته شده و به شاکی پرداخت می شود

در چه مواردی قطع یا جرح عضو عمدی محسوب خواهد شد؟

اگر شخصی به قصد قطع یا جرح عضو به دیگری صدمه وارد کند یا اینکه قصد این عمل را نداشته باشد ولی به نوعی عملش منجر به قطع یا جرح عضو شود، در این حالت نیز عمل او عمدی محسوب می شود، مانند آنکه قصدش دور کردن دیگری از صحنه درگیری یا ادب کردن او باشد و با چاقو به او صدمه وارد کند. در اینجا قصد او قطع یا جرح عضو نیست ولی نوع وسیله ای که از آن برای انجام این کار استفاده کرده، منجر به این نتیجه شده است.

 همچنین ممکن است شخص نه قصد مصدوم کردن داشته باشد و نه نوعاً عملش منجر به ایراد صدمه شود ولی عمل او نسبت به طرف مقابل به واسطه پیری، بیماری، ضعف جسمانی یا سن کم به نوعی منجر به قطع یا جرح عضو شود و او نیز به این مسئله واقف باشد. در این حالت نیز عمل او عمدی محسوب می شود.

باید توجه داشت که اگر قطع یا جرح عضو عمدی باشد، شخص مصدوم می تواند از دادگاه تقاضای قصاص کند که در صورت اثبات مجرمیت ضارب، وی مجرم شناخته شده و با رعایت شرایط زیر قصاص خواهد شد:

- باید در قصاص بین اعضا تساوی وجود داشته باشد، یعنی اگر کسی دست راست دیگری را شکست، دست راست او به تقاضای مصدوم شکسته می شود. از این رو تساوی در محل شرط است و باید در مقابل قطع عضو طرف راست، عضو همان طرف و در مقابل طرف چپ، عضو همان طرف قصاص شود. البته در اینجا یک استثنا وجود دارد و آن در مورد دست و پا است. به این صورت که اگر مجرم دست راست نداشته باشد، دست چپ او و اگر دست چپ هم نداشته باشد، پای او به جای دست قصاص می شود ولی این قاعده در مورد سایر اعضا مثل گوش، چشم و ... تسری پیدا نمی کند.

- در قصاص علاوه بر تساوی بین محل اعضا، باید از نظر سالم بودن و اصلی بودن هم با یکدیگر مساوی باشند. بنابراین هر گاه در قصاص جرح رعایت تساوی ممکن نباشد ( مانند بعضی از جراحت ها یا سوختگی های عمیق)، یا در مورد شکستگی استخوان ها که قصاص موجب تلف جان مجرم شده و سبب می”ٹشود که بیشتر از مقدار صدمه وارده به مصدوم به مجرم آسیب وارد شود، به جای قصاص وی از او دیه گرفته شده و به شاکی پرداخت می شود.

گاهی اوقات درگیری ها به صورت دسته”‌ٹجمعی است. در این موارد قانونگذار برای هریک از شرکت کنندگان در منازعه، چه آسیب دیده باشند و چه آسیب وارد کرده باشند، مجازات مقرر کرده است و این صرفاً به خاطر حضور و شرکت آن ها در درگیری است. در صورتی که منازعه منتهی به نقص عضو شود، هر یک از شرکت کنندگان به حبس از شش ماه تا سه سال و اگر منازعه منتهی به ضرب و جرح شود، هر یک به سه ماه تا یک سال حبس محکوم خواهند شد

بنابراین چنانچه هر یک از شرایط گفته شده یعنی تساوی در سالم بودن، اصلی بودن و محل عضو وجود نداشته باشد یا قصاص موجب تلف جان یا عضو مجرم شود، قصاص اجرا نخواهد شد و تبدیل به پرداخت دیه می شود.

- در مواردی که اجرای حکم قصاص قطعی باشد، شرط اصلی آن است که نباید اندازه آن بیشتر از اندازه صدمه وارده به شاکی باشد.

برای رعایت این شرط، حدود جراحت وارده کاملاً اندازه گیری می شود.

- در قطع و جرح و ضرب عمدی عضو به هنگامی که به هر دلیل امکان قصاص عضو نباشد (مثلاً شاکی رضایت داده باشد یا شرط تساوی محقق نباشد)، در شرایط زیر ضارب به دو تا پنج سال حبس محکوم خواهد شد

1ـ صدمه وارده موجب نقصان یا شکستن یا از کار افتادن عضو مصدوم شود

2ـ صدمه وارده منتهی به مرض دایمی یا فقدان یا نقص یکی از حواس یا منافع مصدوم شود.

3ـ صدمه وارده منجر به از بین رفتن عقل مصدوم شود.

4ـ قاضی تشخیص دهد که اقدام مجرم باعث اخلال در نظم و امنیت عمومی شده یا موجب شده که وی یا دیگران متجری و گستاخ شوند.

اگر صدمات وارده منجر به آسیب های گفته شده نشود ولی مجرم از اسلحه یا چاقو و امثال آن در وارد کردن صدمه استفاده کرده باشد، به سه ماه تا یک سال حبس محکوم می شود.

گاهی اوقات درگیری ها به صورت دسته”ٹجمعی است. در این موارد قانونگذار برای هریک از شرکت کنندگان در منازعه، چه آسیب دیده باشند و چه آسیب وارد کرده باشند، مجازات مقرر کرده است و این صرفاً به خاطر حضور و شرکت آن ها در درگیری است. در صورتی که منازعه منتهی به نقص عضو شود، هر یک از شرکت کنندگان به حبس از شش ماه تا سه سال و اگر منازعه منتهی به ضرب و جرح شود، هر یک به سه ماه تا یک سال حبس محکوم خواهند شد.

معمولاً شرکت کنندگان در منازعه مدعی می”ٹشوند که برای میانجیگری یا دفاع از خود وارد درگیری شده اند که اثبات این امر بر عهده آن ها و تشخیص آن با قاضی است. اگر دادگاه اقدام شخصی را دفاع مشروع تشخیص دهد، از مجازات”ٹهای مقرر گفته شده در بالامعاف هستند.

 

تاثیر بطلان عمل حقوقی در تحقق جرم

 

در صورتی که مأموری در راستای انجام وظیفه از شخصی، چکی بابت رشوه دریافت کند و بانک از پرداخت چک به علت جعلی بودن امضا، خودداری کند، آیا در خصوص مأمور، جرم تام ارتشا محقق شده است یا با توجه به اینکه امکان دریافت وجه چک به دلیل جعلی بودن آن ممکن نیست، جرم محقق نشده است؟ به این پرسش، برخی قضات و مسئولان سازمان قضایی نیروهای مسلح پاسخ داده‌اند.

به گزارش پایگاه اطلاع‌رسانی سازمان قضایی نیروهای مسلح، غلام الواری، رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح استان کرمانشاه در این خصوص معتقد است که بزه ارتشا از جمله جرایم علیه آسایش عمومی و ساختار اداری و اجرایی کشور و مخرب‌ترین اثر این جرم، سلب اعتماد عمومی مردم به قوای حاکمه است.

وی می‌گوید: در خصوص مورد سوال سه نظریه ارایه شده است؛ بر اساس نظریه نخست، در اینکه جرم ارتشا کاملاً محقق شده و به وقوع پیوسته، تردیدی نیست. به دلیل آن که اخذ رشوه انجام شده؛ چون همه ارکان جرم از عنصر مادی و معنوی تا عنصر قانونی آن محقق است زیرا یکی از عناصر مادی جرم اخذ سند است که کاملاً محقق است و این موضوع که تحقق عنصر مادی را به وصول وجه نقد، وجه موضوع سند یا چک منوط کنیم، در قانون نیامده است و چنین استنباطی از عبارت «وجه یا مال یا سند پرداخت وجه ...» صحیح بنظر نمی‌رسد. آنچه در قانون آمده، قبول سند پرداخت وجه یا تسلیم مال است که این امر با قبول چک یا سند محقق شده است و اینکه چک یا سند بلامحل تشخیص داده شود یا بی‌اعتباری آن محرز شود‌، در اصل وقوع بزه هیچ تأثیری ندارد؛ بنابراین جرم و بزه ارتشا کاملاً با تمام شرایط و ارکان آن محقق شده و قابل مجازات است.

الواری ادامه می‌دهد: نظریه دوم این است که در فرض سوال بزه ارتشا به‌طور کامل واقع نشده است‌؛ زیرا عنصر مادی آن کاملاً به‌وقوع نپیوسته و کامل نیست؛ چون تا زمانی که وجه چک وصول و تبدیل به وجه نقد نشده و متهم آن را وصول نکرده، رشوه کامل نیست و عنصر مادی تحقق نیافته است؛ چرا که چک و سند به خودی خود ارزشی ندارد و این کاشف از آن است که از ابتدا عنصر مادی کامل نبوده؛ اما چون در همین حد هم اقدام عملی و مادی صورت گرفته است، لذا شروع به ارتشا و شروع به جرم تلقی می‌شود و مورد را باید شروع به جرم دانست و مجازات کرد
وی در مورد نظریه سوم می‌افزاید: بر اساس این نظریه، در فرض سوال، هیچ جرمی اتفاق نیفتاده و عمل انجام‌شده ارتشا یا شروع به ارتشا نیست، چرا که در واقع عنصر مادی آن محقق نشده و عقیم مانده است. عنصر مادی جرم با وصول وجه نقد و مال به‌دست‌آمده از سند محقق می‌شود و وقتی که چک، سرقتی، جعلی و بلامحل باشد، کاشف از این است که در ابتدا هم عنصر مادی محقق نبوده و در واقع جرم عقیم است. به‌نظر می‌رسد که نظریه دوم صحیح است چون سند جعلی اساساً و در واقع سند قابل مبادله و دارای ارزش اقتصادی نیست. بنابراین در شمول عناوین وجه نقد رایج یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال قرار نمی‌گیرد.

وقوع جرم ارتشا مقید به تحقق نتیجه نیست

حجت‌الاسلام احمدرضا پورخاقان، رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح استان استان چهارمحال و بختیاری نیز اظهار می‌کند: اولاً‌ برگ چک وقتی در وجه فرد صادر شود، در واقع دلالت بر مشغول بودن ذمه صادرکننده نسبت به دریافت‌‌کننده چک دارد و صادرکننده درباره اشکالات احتمالی باید پاسخگو باشد. بنابراین با عنایت به عدم تطابق چک با امضای صاحب حساب، مأمور می‌تواند علیه او طرح شکایت کند.

ثانیاً‌ در تحقق بزه ارتشا بر اساس تعریف مندرج در ماده 118 از قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و ماده 3 از قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری و ماده 592 از کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 صرف قبول کردن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه، عالماً عامداً ‌به منظور انجام یا خودداری از انجام امری که از وظایف مأمور است در تحقق بزه ارتشاء کفایت می‌کند و در واقع می‌توان گفت بزه ارتشا از جمله جرایم آنی است و عنصر مادی تحقق جرم مستلزم سپری شدن مدت زمان خاصی نیست.

وی اضافه می‌کند: ثالثاً ارتشا از جرایم مطلق محسوب می‌شود و وقوع آن مقید به تحقق نتیجه نیست و صرف رفتار با شرایطی که برای آن تعریف شده مستوجب مجازات است یعنی به صرف اخذ وجه یا سند پرداخت در مقابل انجام یا خودداری از انجام وظیفه توسط مأمور دولت بزه ارتشا تحقق می‌یابد.

رابعاً‌ در تحقق ارتشا حتی سوءنیت راشی شرط نیست یعنی اگر راشی در پرداخت وجه یا سند مکره بوده باشد یا به منظور به دام انداختن مأمور با برنامه‌ریزی قبلی اقدام به پرداخت رشوه کرده باشد در تحقق بزه ارتشا نسبت به مرتشی تأثیری ندارد حتی اگر راشی یقین داشته باشد که به دلیل مجعول بودن امضای چک وجه مورد نظر قابلیت پرداخت ندارد.

پورخاقان عنوان می‌کند: بنابراین در پاسخ به پرسش فوق‌الذکر باید گفت که به محض دریافت چک توسط مأمور بزه ارتشا محقق می‌شود و اینکه پس از ارایه به بانک، چک به واسطه عدم تطابق امضا نقد نمی‌شود، تأثیری در تحقق ارتشا ندارد. چون همان‌گونه که قبلاً ‌گفته شد صرف وجود چک در دست مرتشی، حکایت از آن دارد که صادرکننده چک مبلغ مندرج در آن را به وی بدهکار است و مرتشی می‌تواند از طریق محاکم قضایی علیه او شکایت کند‌. مضافاً آنکه طبق عرف تجاری چک قبل از آنکه به بانک ارایه شود ممکن است چندین دست مورد داد و ستد واقع شود. همچنین ماده 3 قانون چک از مرتشی در راستای اخذ مبلغ مندرج در آن حمایت می‌کند و به صراحت اعلام می‌دارد که صادرکننده چک حق ندارد آن را به‌گونه‌ای تنظیم کند که بانک به عللی از قبیل عدم مطابقت امضا یا قلم‌خوردگی و... و امثال آن از پرداخت وجه خودداری کندد. و این در حکم صدور چک بلامحل و قابل تعقیب کیفری است.

به گفته وی، کمیسیون مشورتی سازمان قضایی نیروهای مسلح نیز این دیدگاه را تایید و اعلام کرده است که با توجه به مقررات ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و ماده 118 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح که قبول «سند پرداخت وجه» به طور مستقیم یا غیرمستقیم و تحت هر عنوان را از مصادیق اخذ رشوه دانسته است و ماده 313 قانون تجارت نیز تصریح کرده است که وجه چک باید به محض ارایه کارسازی شود، بنابراین با تسلیم چک به کارمند دولت یا فرد نظامی و دریافت آن از طرف نامبرده با اجتماع سایر شرایط قانونی بزه ارتشا تحقق می‌یابد و امکان وصول یا عدم وصول آن یا بلامحل بودن چک یا برگشت خوردن آن به هر علت، تأثیری در تحقق جرم و مسئولیت کیفری طرفین ندارد.

تحقق ارتشا به محض ارایه چک با امضای جعلی تحت عنوان رشوه به مامور نصر اصفهانی، معاون دادستان نظامی اصفهان در این زمینه می‌گوید که عنصر قانونی و مستند جرم ارتشا ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام و درباره نظامیان ماده 118 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382 است. در هر دو قانون دریافت وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به عنوان موضوع و مصادیق مال‌الرشا معرفی شده است. همچنین به موجب ماده 590 کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 و قسمت اخیر ماده 118 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح انجام معامله‌ای به صورت بلاعوض یا به ارزش کمتر از قیمت معمولی یا خرید با قیمت بیشتر توسط مرتشی جهت انجام یا خودداری از انجام امری، ارتشا محسوب می‌شود.

وی ادامه می‌دهد: بنابراین در فرض مسئله که مأمور نظامی بابت رشوه، چک با امضای جعلی را دریافت کرده است این سؤال مطرح می‌شود که این چک سند پرداخت وجه محسوب می‌شود و در نتیجه دریافت آن به موجب مواد نامبرده ارتشا محسوب می‌شود یا خیر؟ در پاسخ باید گفت که اولاً به موجب ماده 1284 قانون مدنی سند نوشته‌ای است که در مقام دعوی یا دفاع قابلیت استناد داشته باشد که در این مسئله نیز چک دریافتی قابلیت استناد به‌عنوان سند را دارد چرا که در لحظه پرداخت این سند به مرتشی هیچ دلیلی بر جعلی بودن آن وجود ندارد و اصل بر اعتبار اسناد است مگر اینکه خلاف آن در مرجع قضایی ثابت شود. ثانیاً چک مورد قبول مرتشی سند تجاری و در حکم اسناد لازم‌الاجرا محسوب شده و مورد حمایت قانون تجارت و قانون صدور چک قراردارد.

نصر اصفهانی می‌افزاید: ثالثاً چک به محض ارایه به بانک حتی در صورت عدم مطابقت امضا با امضای صادرکننده در بانک به موجب ماده 3 قانون صدور چک باعث صدور گواهی عدم پرداخت می‌شود و برای دارنده آن حق ایجاد می‌کند.

رابعاً مادامی که چک نزد شخصی غیر از صادر کننده باشد، معرف طلب دارنده آن بوده و دارای ضمانت اجرای کیفری است بنابراین در سندیت و اعتبار آن از لحاظ تجاری تا زمان اثبات جعلیت شکی وجود ندارد. چرا که اگر صرف ادعای جعلی بودن اسناد، موجب بی‌اعتباری آنها شود، روابط اجتماعی و اقتصادی میان مردم متزلزل و خدشه‌دار می‌شود.

همچنین با توجه به نص قانون در مواد 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری و ماده 118 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح که صراحتاً لفظ «سند پرداخت وجه» را به کار  برده است، نیز می‌توان قائل به انجام جرم تام توسط مرتشی در حالت مفروض بود. چرا که بر اساس قانون، صرف اینکه یک سند پرداخت وجه رد و بدل شود، جرم دانسته شده و قانون آن را منوط به نتیجه (دریافت وجه) ندانسته است، لذا به محض ارایه چک با امضای جعلی تحت عنوان رشوه به مامور، جرم ارتشا محقق می‌شود. به ویژه آنکه این جرم از زمره جرایم مطلق است و تحقق آن منوط به دریافت نتیجه که وصول مبلغ مندرج در چک بوده، نیست.

محمدرضا حیدری دلفارد، معاون دادستان نظامی استان هرمزگان نیز بر این اعتقاد است که بر اساس ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری «هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور است وجه یا مال با سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیرمستقیم قبول کند در حکم مرتشی است.» همچنین طبق ماده 118 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح «هر نظامی برای انجام یا خودداری از انجام امری که از وظایف او یا یکی دیگر از کارکنان نیروهای مسلح است، وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را بلاعوض یا کمتر از قیمت معمول به هر عنوان قبول کند، اگرچه انجام یا خودداری از انجام امر برخلاف قانون نباشد در حکم مرتشی است».

وی می‌افزاید: وصول و ایصال توسط راشی و مرتشی صورت گرفته، یعنی چک به عنوان سند پرداخت رشوه به مرتشی تحویل شده است.

مرتشی هنگام اخذ چک با توجه به متن سؤال از جعلی بودن آن آگاهی نداشته و پس از آن به بانک جهت دریافت وجه آن مراجعه کرده و متوجه جعلی بودن امضای آن می‌شود.

مأمور در راستای انجام وظیفه خود و با علم و اطلاع از اینکه در ارتباط با انجام وظیفه، چک را دریافت کرده و پس از آن به بانک محال‌الیه مراجعه کرده و در بانک متوجه جعلی بودن آن شده است، لذا با توجه به اینکه توافق طرفین در وصول و ایصال چک اساساً نامشروع است و عنوان مجرمانه ارتشا را دارد، کلیه ارکان مجرمانه جرم مذکور شامل قصد مجرمانه، فعل مادی و عنصر قانونی در زمان اخذ سند پرداخت (چک) انجام شده است.

وی خاطرنشان می‌کند: از طرفی جرم ارتشا از جرایم آنی است یعنی به محض دریافت سند یا وجه و ... محقق می‌شود، مهمتر اینکه قانونگذار در ماده 118 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح سند پرداخت را از اخذ وجه جدا کرده، یعنی صرف دریافت سند پرداخت را فارغ از اینکه بعداً مشخص شود قابل پرداخت بوده است یا خیر، ملاک قرار داده است، بنابراین جرم تام ارتشا تحقق می‌یابد و مرتکبین باید برابر قانون مجازات شوند.

 

آشنایی با عقد «مضاربه» و تفاوت آن با عقد ربوی

 

مضاربه از عقود معینی است که در فقه امامیه، قانون مدنی و قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد بحث قرار گرفته است. فقهای امامیه احکام و شرایط این عقد را به دقت بررسی کرده‌اند. حقوقدانان نیز به پیروی از فقهای بزرگ، عقد مذکور را در مباحث حقوقی و قانون مدنی مطرح کرده‌اند که بسیاری از قواعد و احکام مربوط به آن را از فقه امامیه اتخاذ نموده‌اند.

مطمئنا در دنیای پرتلاطم امروزی، یکی از موضوعاتی که می تواند جوامع بشری را از اختلافات شخصی و جمعی در امان بدارد، «آشنایی با حقوق متقابل افراد با یکدیگر و قانون» است که مهمترین اثر این آشنایی و آگاهی را می توان در پیشگیری از وقوع بسیاری از مشکلات حقوقی دانست؛ بنابراین، امروز تلاش داریم تا موضوع «عقد مضاربه» را بررسی کنیم.

مضاربه از عقود معینی است که در فقه امامیه، قانون مدنی و قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد بحث قرار گرفته است. فقهای امامیه احکام و شرایط این عقد را به دقت مورد بررسی قرار داده‌اند. حقوقدانان نیز به پیروی از فقهای بزرگ، عقد مذکور را در مباحث حقوقی و قانون مدنی مطرح کرده‌اند که بسیاری از قواعد و احکام مربوط به آن را از فقه امامیه اتخاذ نموده‌اند. در فقه و حقوق، عقد مضاربه در کنار دو عقد مزارعه و مساقات مورد مطالعه قرار گرفته است.
عقود مذکور اگرچه در زمره‌‌ی عقود معوض قرار دارند اما چون در جوهر و ذات همه‌ی آنها نوعی تعاون، همکاری و اتحاد وجود دارد و مشارکت وصف مشترک آنهاست، از سایر عقود متمایزند. باید گفت که تفاوت بین مضاربه، مزارعه و مساقات این است که مضاربه مشارکت کار و سرمایه برای تجارت است در حالی که این مشارکت در مزارعه فعالیت‌های کشاورزی و در مساقات باغداری است. از طرف دیگر بحث از قراردادهای یاد شده به‌ویژه عقد مضاربه اهمیت خاصی برخوردار است. زیرا از دیدگاه اقتصادی، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیت‌های اقتصادی است.

مفهوم و اصطلاحات مضاربه

در مفهوم اصطلاحی، مضاربه عقدی است که به‌ موجب آن یک نفر مالی را در اختیار دیگری قرار می‌دهد تا با آن تجارت کند و در سود حاصل هر دو با هم شریک باشند و مفاد ماده‌ی ۵۴۶ قانون مدنی در حال معرفی عقد مضاربه است. به‌ عبارت دیگر مضاربه عقدی است که به‌موجب آن یکی از متعاملین سرمایه می‌دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کند و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده می‌شود. مشابه این مفهوم را قانونگذار در ماده‌ی ۳۶ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ بیان داشته است: مضاربه قراردادی است که به‌موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده‌دار تأمین سرمایه (نقدی) می‌شود با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند. 

با مقایسه این دو تعریف مشاهده می‌شود که در اساس هیچ تفاوتی باهم ندارند جز اینکه در ماده‌ی ۳۶ قانون عملیات بانکی بدون ربا به نوع سرمایه که باید وجه نقد باشد تصریح شده است در حالی که در ماده‌ی ۵۴۶ قانون مدنی به آن اشاره نشده است ولی این امر نباید موجب اشتباه شود که ذکر سرمایه در ماده‌ی ۵۴۶ قانون مذکور بلافاصله بعد از ماده مقرر بیان شده که (سرمایه باید وجه نقد باشد.) تفاوت دیگر در قانون مدنی مضاربه را به عنوان «عقد» تعبیر کرده ولی درماده‌ی ۳۶ قانون عملیات بانکی بدون ربا از آن به «قرارداد» یاد شده است ولی با توجه به اینکه از نظر عرف، تفاوتی بین عقد و قرارداد وجود ندارد و در میان عرف معمولا این دو به جای هم به‌کار می‌روند، لذا قانونگذار هم براساس تفاهم عرفی در قانون اخیر از واژه‌ی قرارداد استفاده کرده است.

ویژگی‌های عقد مضاربه

برای ایجاد عقد مضاربه رعایت شرایط عمومی در رابطه با صحت عقود ضروری است. این شرایط اختصاص به عقد خاصی ندارد و همه‌ی عقود و قراردادها را در برمی‌گیرد.

قانون مدنی ایران در ماده‌ی ۱۹۰ شرایط عمومی صحت عقود را چنین بیان داشته است؛

- قصد و رضای طرفین؛

- اهلیت طرفین؛

- موضوع معین که مورد معامله باشد؛

- مشروعیت جهت معامله.

هر کدام از شرایط مذکور دارای ضمانت اجرای خاص خود هستند. بدین معنی که قانونگذار با این شرایط، یکسان برخورد نکرده است. بنابراین اگر عقدی با قصد طرفین ولی بدون رضایت آنها منعقد شود، آن عقد غیرنافذ است. همچنین اگر نامشروع بودن هدف معامله در عقد تصریح گردد، موجب بطلان عقد می‌شود.

قصد و رضای طرفین

قانونگذار در ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی قائل به تفکیک قصد و رضا شده است. رضا عبارت است از شوق درونی و تمنا و تمایل انسان به انجام عمل حقوقی، اما هرگاه این تمایل و خواست به مرحله‌ی ایجاد و انشا برسد قصد نامیده می‌شود. به همین دلیل هم ماده‌ی ۱۹۱ قانون مدنی قصد انشا را شرط تحقق عقد دانسته است.

اهلیت طرفین

اهلیت عبارت است از توانایی قانونی شخص برای دارا شدن یا اجرای حق. توانایی قانونی برای دارا شدن حق را «اهلیت تمتع» یا اهلیت دارا شدن حق یا «تملک» می‌نامند و توانایی قانونی برای اجرای حق را «اهلیت استیفاء» یا «اهلیت تصرف» گویند. قانون مدنی در مواد ۹۵۶ و ۹۵۷ به اهلیت تمتع اشاره کرده است.

موضوع معین که مورد معامله باشد

بر اساس ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی یکی دیگر از شرایط اساسی صحت معامله این است که موضوع معامله، معین باشد. منظور از معین بودن این است که مورد معامله نباید مردد دو یا چند چیز باشد، به عبارت دیگر در فقه و حقوق «معین» در مقابل «مردد» استعمال می‌شود.

در مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ قانون مدنی شرایط دیگری را نیز در رابطه با معامله ذکر کرده که موضوع معامله باید مال باشد تا قابل تسلیم باشد و مال باید مالیت داشته و منفعت عقلایی و مشروع داشته باشد و نباید مبهم باشد مگر در موارد خاصه. در اینجا سؤالی قابل طرح است که مورد معامله در عقد مضاربه چیست؟

در پاسخ به این پرسش، باید گفت که از آنجا که عقد مضاربه، عقدی عهدی است لذا مورد معامله در آن عبارت است از تعهدات طرفین عقد یعنی تعهد مالک به دادن سرمایه و تعهد عامل به انجام عمل و تجارت. این امر با مواد قانون مدنی در مورد تعریف و ویژگی‌های مورد معامله مطابقت دارد چرا که تعهد به دادن مال از طرف مالک یا صاحب سرمایه انجام می‌گیرد و تعهد به انجام عمل یا تجارت از طرف عامل صورت می‌پذیرد.

مشروعیت جهت عقد مضاربه

جهت چهارمین شرط از شرایط اساسی صحت معامله بر اساس ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی است و در فقه به معنای غرض و داعی (انگیزه) به‌کار رفته است. در حقوق، اصطلاح جهت عبارت است از هدف هر شخصی در وقوع عمل حقوقی که این هدف بر حسب اشخاص مختلف نیز متفاوت است. به عنوان مثال شخصی زمینی را می‌فروشد به منظور حاجت به پول آن و دیگری به منظور خرید خانه‌ای با پول و سومی به منظور خرید زمین بهتری. در قانون مدنی به‌وسیله‌ی این هدف می‌توان مشروع یا نامشروع بودن یک عمل حقوقی را معین نمود. در فقه امامیه اگر هدف کسی از فروش انگور و خرما و سایر محصولاتی که از آن مسکرات تهیه می‌شود، درست کردن شراب باشد، معامله‌ی او حرام است. اگر جهت در معامله تصریح شده باشد، باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. بنابراین اگر دو نفر عقد مضاربه‌ای را میان خود منعقد کنند و در عقد تصریح نمایند یا اینکه پیش از انعقاد عقد توافق نمایند که سرمایه‌ی مضاربه جهت خرید و فروش مشروبات الکلی به‌کار گرفته شود، چنین عقدی محکوم به بطلان خواهد بود.

الف. ماهیت عقد مضاربه

مضاربه عقد است نه ایقاع، به دلیل اینکه برای تشکیل مضاربه اراده‌ی دو شخص لازم است و با وجود یک اراده مضاربه منعقد نمی‌شود و عقد در اصطلاح فقهی و حقوقی به عملی اطلاق می‌شود که برای ایجاد آن، اراده‌ی حداقل دو نفر لازم باشد. در مقابل برای تحقق ایقاع، اراده‌ی یک نفر به‌تنهایی کافی است مانند طلاق.

الف.۱. مضاربه عقد مشارکتی است

مضاربه جزو عقود مشارکتی است نه معاوضی. عقود مشارکتی، عقودی هستند که طرفین قرارداد به جای مقابل هم قرار گرفتن، در کنار هم قرار می‌گیرند و برای رسیدن به هدفی مشترک متحد می‌شوند و در واقع بنای آنان، بر مشارکت و همکاری است که هدف از ایجاد آن سودجویی است ولی سودی احتمالی و نامعلوم که در آینده به‌ دست می‌آید و حاصل کار و سرمایه‌ی طرفین عقد است.

الف.۲. مضاربه عقد عهدی است

یکی دیگر از اوصاف و ویژگی‌های عقد مضاربه، عهدی بودن است یعنی اثر اصلی و مستقیم عقد مضاربه، ایجاد تعهد است که تعهد مزبور یک تعهد دو طرفه و متقابل است. بدین معنی که به‌موجب مضاربه، مالک متعهد می‌شود که سرمایه‌ی تعیین شده را در اختیار مالک قرار بدهد و مضارب نیز متقابلا متعهد می‌شود که با سرمایه‌ای که مالک در اختیار او قرار می‌دهد، تجارت مورد نظر را انجام دهد تا در صورت حصول سود باهم شریک شوند و هرکدام به نسبت سهم خود آن را مالک گردد. البته نباید مضاربه را به اعتبار مالک شدن طرفین در سود حاصله، عقدی تملیکی دانست زیرا اولا: تملیک و مالکیت امری احتمالی است و نسبت به مالی که ایجاد نشده است تصور رابطه‌ی مالکیت امکانپذیر نیست. ثانیا: تملیک بر فرض تحقق، اثر مستقیم مضاربه نیست بلکه اثر فرعی مضاربه یا اثر غیرمستقیم آن است. زیرا همان‌طور که گفته شد اثر مستقیم مضاربه، ایجاد تعهد برای مالک و مضارب است که در صورت تحقق این اثر و انجام تعهد از سوی هریک از آنان ممکن است سودی حاصل شود تا هرکدام به نسبت سهم خود از سود را مالک گردند.

الف.۳. مضاربه عقدی احتمالی است

یکی از ویژگی‌های عقد مضاربه احتمالی بودن آن است، منظور از احتمالی بودن مضاربه این است که دسترسی طرفین عقد به عوض آنچه که در مضاربه قرار می‌دهند احتمالی است. زیرا عوضی که در واقع سود حاصله از فعالیت‌های تجاری است، ممکن است هرگز به دست نیاید و در نتیجه به‌رغم زحمتی که مضارب متحمل می‌شود و مالک نیز سرمایه‌ی خود را در اختیار وی قرار می‌دهد، سود قابل تقسیمی وجود نداشته باشد که بتواند به دو صورت تحقق یابد.

الف.۴. مضاربه عقد مستمر است

عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده‌اند. در عقود فوری یا آنی، اثر عقد در لحظه‌ای که طرفین انتخاب کرده‌اند، ایجاد می‌شود مانند عقد بیع (خرید و فروش اموال) که به محض وقوع آن خریدار مالک مبیع (مال) و فروشنده مالک ثمن (مبلغ مورد معامله) می‌شود ولی در عقود مستمر موضوع معامله و آثار آن به گونه‌ای است که باید در طول زمان انجام شود مانند عقد اجاره و بیمه. با توجه به تعریف فوق عقد مضاربه نیز در زمره‌ی عقود مستمر قرار می‌گیرد زیرا انجام تجارت مورد نظر، مستلزم زمان است.

ب. مقتضای عقد مضاربه

مقتضای عقد به مقتضای ذات و مقتضای اطلاق تقسیم می‌شود. منظور از مقتضای عقد اثری است که از عقد ناشی می‌شود. مقتضای ذات عقد عبارت است از اثری که مستقیم و بالذات از عقد ناشی می‌شود مثل تملیک عین (مال) درعقد بیع (خرید و فروش مال) و تملیک منفعت در عقد اجاره. اما آنچه که به‌طور تبعی و غیرمستقیم از عقد ناشی می‌شود مقتضای اطلاق عقد است. عده‌ای از فقهای امامیه جایز بودن را مقتضای ذات عقد مضاربه می‌دانند و شرط مخالف با آن مانند شرط لزوم یا شرط عدم عزل عامل از سوی مالک را باطل می‌دانند.

ج. ارکان عقد مضاربه

در مورد طرفین عقد مضاربه قابل ذکر است که مضاربه همچنان که ممکن است بین یک مضارب و یک مالک منعقد شود، گاهی اوقات ممکن است بین یک مضارب و چند مالک نسبت به سرمایه‌های متعدد و جداگانه یا یک سرمایه که همگی در آن شریک باشند، واقع شود و همچنین ممکن است مالک چند مضارب اختیار نماید و با آنان عقد مضاربه منعقد سازد که معاملات تجاری را با توافق یکدیگر انجام دهند یا یکی خریداری نماید و دیگری متصدی فروش گردد یا آنکه یکی معامله به‌خصوصی را انجام دهد و دیگری معاملات نوع دیگر، که ممکن است سهم آنان مساوی یا متفاوت قرار داده شود علاوه بر شرایط اساسی صحت قراردادها به شرح مواد ۱۹۰ قانون مدنی که وجود آنها در عقد مضاربه لازم و ضروری است همان‌طور که در مبحث قبلی بیان شد مضاربه مبتنی بر سه رکن اساسی دیگری است که از آنها به عنوان سرمایه، عمل و سود نام برده می‌شود که به ترتیب به بررسی آنها می پردازیم:

ج.۱. سرمایه

سرمایه عبارت است از مالی که مالک به ‌موجب عقد مضاربه برای انجام معامله‌های تجاری در اختیار مضارب یا عامل قرار می‌دهد. سرمایه در عقد مضاربه دو شرط دارد:

سرمایه باید وجه نقد باشد

به‌ موجب ماده‌ی ۵۴۷ قانون مدنی، سرمایه باید وجه نقد باشد قانونگذار «وجه نقد» را در ماده‌ی مزبور معنی نکرده است و حقوقدانان در بیان اینکه مراد از آن چیست اختلاف نظر داشته‌اند. برخی از حقوقدانان، معنای وسیعی برای وجه نقد در نظر گرفته و آن را اعم از پول رایج کشور و ارز دانسته‌اند. بنابراین مطابق دیدگاه دوم سرمایه در عقد مضاربه می‌تواند دلار، مارک، یورو یا هر پول رایج دیگر باشد. علت مشمولیت این دسته، حکم عرف است، به این معنی که به پول‌های خارجی نیز در عرف وجه نقد گفته می‌شود. همچنین سرمایه در عقد مضاربه نمی‌تواند طلب (دین) یا منفعت باشد مگر اینکه همانند مورد فوق مالک به مضارب وکالت می‌دهد که ابتدا طلب او را وصول نماید و سپس به وکالت از طرف او و به اصالت از خود نسبت به وجه مزبور عقد مضاربه‌ای منعقد نمایند و در این مورد فرقی ندارد که مدیون خود مضارب باشد یا شخص ثالث. بنابراین طلبکار نمی‌تواند به مدیون خود بگوید که طلبش را که در ذمه اوست به‌عنوان سرمایه‌ی مضاربه در نظر بگیرد و با آن تجارت کند.

سرمایه باید معلوم و معین باشد

برخلاف شرط اول یعنی وجه نقد تصریح شده در قانون مدنی در مورد معلوم و معین بودن سرمایه، تصریحی در قانون مزبور وجود ندارد، زیرا سرمایه یکی از ارکان مضاربه محسوب می‌شود و بدون آن مضاربه امکانپذیر نیست و رابطه‌ی مستقیمی با سود حاصله دارد و همچنین به دلیل اینکه بعد از خاتمه‌ی مضاربه که عامل باید سرمایه را به مالک رد نماید، مشکلی ایجاد نشود در ابتدای امر باید مقدار آن معلوم و معین باشد. به نظر یکی از حقوقدانان اگرچه عقد مبتنی بر سرمایه حاصل از آن است بنابراین درصورتی که سرمایه مجهول باشد نمی‌توان ادعا کرد که موضوع معامله معین و معلوم است هرچند که نسبت سهم عامل از نوع سود تجارت نیز معین شده باشد.

ج.۲. عمل عامل

یکی دیگر از ارکان مضاربه عبارت از کار عامل است یعنی بعد از آنکه مالک سرمایه را در اختیار عامل قرار داد وی باید با آن به تجارت بپردازد تا چنانکه سودی حاصل گردد که با مالک در آن شریک شوند به‌ موجب ماده‌ی ۵۴۶ قانون مدنی عامل باید سرمایه را در امر تجارت به‌کار گیرد. بنابراین به نظر می‌رسد که اگر مالی به دیگری بدهد تا او آن را در یکی از معاملات تجاری مذکور در ماده‌ی ۲ قانون تجارت به ‌کار گیرد تا در سود حاصل با هم شریک باشند، می‌توان چنین توافق و عقدی را مضاربه تلقی کرد و مشمول احکام و مقررات قانونی راجع به عقد مضاربه قرار داد و این تفسیر از ماده‌ی ۵۴۶ قانون مدنی نه با اراده قانونگذار مغایرتی خواهد داشت و نه با احکام شرعی.

انواع مضاربه با توجه به عمل عامل

مضاربه‌ی مطلق و مقید؛ مضاربه‌ی مطلق، مضاربه‌ای است که درآن تجارت خاصی شرط نشده باشد که در این صورت عامل هر قسم تجارتی را صلاح بداند می‌تواند انجام بدهد ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند (ماده ۵۵۳ قانون مدنی). مضاربه‌ی مقید، مضاربه‌ای است که در آن تجارت خاصی شرط شده باشد که در این صورت عامل نمی‌تواند با سرمایه‌ای که مالک در اختیار او قرار داده، فعالیت تجاری غیر از مواردی که در قرارداد شرط شده را انجام دهد. مثلا اگر در قرارداد شرط شود که مضارب سرمایه را فقط در تجارت فرش مورد استفاده قرار دهد، مضارب نمی‌تواند آن را در تجارت دیگری غیر از تجارت فرش به‌ کار گیرد.

مضاربه با قید مدت و بدون آن؛ با توجه به اینکه مضارب در عقد مضاربه ملزم به انجام تعهد معاملات تجاری است، مدت زمانی که مضارب اختیار چنین عملی را پیدا می‌کند، قابل توجه است. بنابراین عقد مضاربه از حیث مدت می‌تواند به دو قسم تقسیم شود: یا در مضاربه برای تجارت مدت معین شده یا مدت معین نشده است. چنانچه ماده‌ی ۵۲۲ قانون مدنی به این مورد اشاره نموده که از دیدگاه قانونگذار، تعیین مدت در عقد مضاربه برخلاف نظر برخی از فقیهان امامیه شرط صحت مضاربه نیست و تعیین مدت در عقد مضاربه موجب لزوم مضاربه نمی‌شود. یعنی همان‌طور که عقد مضاربه بدون تعیین مدت عقدی جایز است با تعیین مدت نیز به جواز خود باقی است و در نتیجه هریک از طرفین هر وقت بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند و تعیین مدت مانع از فسخ مضاربه نیست.

بنابراین تنها اثری که برای تعیین مدت در مضاربه می‌توان در نظر گرفت این است که با انقضای مدت، مضاربه خود به خود منتفی گردیده و از بین می‌رود و در نتیجه عامل بعد از انقضای مدت حق تصرف در سرمایه را نداشته و نمی‌تواند به تجارت خود ادامه بدهد در حالی که اگر مضاربه مدت معین نشده باشد، مضاربه به قوت و اعتبار خود باقی خواهد بود مگر اینکه یکی از اسباب انحلال قهری مانند فوت، جنون، سفه و … رخ بدهد یا با اراده‌ی یکی از طرفین عقد، فسخ گردد.

ج.۳. سود

رکن سوم از ارکان مضاربه، سود حاصل از تجارت است که در واقع هدف نهایی طرفین عقد مضاربه نیز همین امر یعنی تحصیل سود است. در مورد سود مباحث متعددی قابل طرح است ازجمله ویژگی‌های سود، زمان تملک سود، تقسیم سود و شرط سود به نفع شخص ثالث و همچنین دارای ویژگی‌های خاص دیگری است که هر یک از آنها از اهمیت خاصی برخوردارند. مثل احتمالی بودن سود و تملک سود به ‌وسیله‌ی تقسیم.

تمایز سود و ربا

تعریف سود مضاربه: سود مضاربه عبارت است از منفعتی که در اثر خرید اشیا و فروش آنها به قصد تجارت حاصل می‌شود. بنابراین تعریف سود مضاربه بایستی حتما ناشی از یک عمل تجارتی باشد و قصد منفعت‌جویی در عمل داشته باشد.

تعریف ربا: ربا عبارت است از مبلغی که در قرض یا معامله دو کالای همجنس با یکدیگر گرفته می‌شود و بر دو گونه است:
ربای قرضی: به این صورت است که مثلا شخصی صد هزار تومان به دیگری بدهد و مثلا دو ماه بعد صد و ده هزار تومان بگیرد.
ربای معاملی: در مبادله‌ی دو جنس مشابه پیش می‌آید. به عنوان مثال کسی پنجاه کیلوگرم گندم را به دیگری می‌دهد و پس از مدتی پنجاه و پنج کیلوگرم از او می‌گیرد.

ربای قرضی و معاملی هیچ تفاوتی باهم ندارند و از نظر اسلام هر دو عملی حرامند. لازم به ذکر است که پیش از ظهور اسلام ربای قرضی بین اعراب بسیار رایج بوده است. با توجه به مطالب فوق، تفاوت سود مضاربه و ربا مشخص می‌شود.

تفاوت سود مضاربه با سود ربا

سود مضاربه منفعتی است که در اثر فعالیت و کوشش تجاری حاصل می‌شود، اما ربا محصول کوشش و فعالیت نیست، همچنین ربا مقدار ثابت و معینی است که در قرض یا معامله تعیین می‌شود، در حالی که سود مضاربه، غیر معین و احتمالی است و به تلاش شخص بستگی دارد. از سوی دیگر معامله ربوی هیچ خطر یا ضرر و زیانی متوجه شخص رباخوار نیست در حالی که تاجر ممکن است به جای سود متحمل ضرر و زیان گردد. آنچه در اسلام مورد نکوهش قرار گرفته و حرام دانسته شده رباست نه سود و قانون عملیات بانکی نیز بر اساس همین نگرش قانون عملیات بانکی بدون ربا ناشی شده است.

سود مضاربه‌ی بانکی

در مضاربه‌ی بانکی همانند مضاربه‌ی مشمول قانون مدنی مقدار سهم طرفین از سود باید در قرارداد ذکر شود و این مقدار باید مطابق ماده‌ی ۵۴۸ قانون مدنی جزء مشاعی از کل منافع باشد. به‌موجب ماده‌ی ۱۳ دستورالعمل اجرایی مضاربه، حداکثر و حداقل سهم سود بانک و عامل توسط شورای پول و اعتبار تعیین خواهد شد. به این ترتیب شورای پول و اعتبار مشخص خواهد کرد که در مضاربه سهم بانک و عامل چه نسبتی از کل سود حاصله است. البته تعیین مبلغی به عنوان سهم بانک از سود که امروزه در بانک‌ها جریان دارد، بر خلاف موازین فقهی و قانون مدنی است و موجب بطلان قرارداد مضاربه می‌شود، اما در عمل بانک‌ها درصدی از سرمایه را به عنوان سهم بانک از سود تعیین می‌کنند. مثلا از یک وام دویست هزار تومانی فرضا به مدت ۲۴ درصد سود دریافت کنند بدون احراز این امر که آیا واقعا مضاربه دارای سود است یا نه؟ ممکن است زمانی به سرمایه وارد شود که در این خصوص ماده‌ی ۵۵۸ قانون تجارت خسارات را برمالک تحمیل کرده است و شرط ضمان عامل نسبت به سرمایه را باطل و مبطل مضاربه دانسته است ولی شرط تملک مالی از اموال مضارب را به‌طور مجانی به مالک پذیرفته است.

 

آشنایی با برخی ایرادات در آیین دادرسی

 

گاهی اوقات در مسیر رسیدگی دادگاه‌ها به دعاوی و اختلافات میان طرفین، موانع و ایراداتی قابل مشاهده است که مانع از ادامه پیدا کردن روند دادرسی می‌شود. برخی از این ایرادات موجب می‎شود دعوی از یک دادگاه به دادگاه دیگر منتقل و در آنجا رسیدگی شود.

برخی ایرادات نیز موجب می‎شود مانعی برای رسیدگی به ماهیت دعوی ایجاد شود که این مانع می‎تواند موقت یا دایمی ‎باشد. ایرادات موجب تغییر مرجع رسیدگی شامل ایراد عدم صلاحیت ذاتی، ایراد عدم صلاحیت نسبی و ایراد امر مطروحه است.

ایراد عدم صلاحیت ذاتی

خوانده می‎تواند ضمن پاسخ به ماهیت دعوی در صورتی که دادگاه را صالح نداند، ایراد عدم صلاحیت مطرح کند. (بند یک ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) ایراد عدم صلاحیت ذاتی در صورتی در دادگاه عمومی پذیرفته می‎شود که دعوی در صلاحیت یکی از مراجع استثنایی قضایی (دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی) یا یکی از مراجع اداری (دیوان عدالت اداری) باشد. همچنین صلاحیت دادگاه بدوی نسبت به دادگاه تجدیدنظر، صلاحیت ذاتی به‎ شمار می‎رود.  در هر حال دادگاه در صورت پذیرش ایراد عدم صلاحیت ذاتی، با صدور قرار عدم صلاحیت، پرونده را حسب مورد به مرجع صالح ارسال می‌کند یا برای تعیین مرجع صالح به دیوان عالی کشور می‎فرستد. چنانچه دادگاه ایراد عدم صلاحیت ذاتی را نپذیرد، نسبت به دعوی رسیدگی کرده و ضمن صدور رأی، ایراد را نیز رد می‌کند.

ایراد عدم صلاحیت نسبی

هم‌اکنون دادگاه‎های عمومی، صلاحیت رسیدگی به تمام دعاوی را دارند بنابراین با توجه به صلاحیت عام دادگاه‎های عمومی، ایراد عدم صلاحیت نسبی زمانی مطرح می‎شود که رسیدگی به دعوی در صلاحیت دادگاه عمومی محل دیگری باشد. در صورتی ‎که‎‎‎ دادگاه این ایراد را وارد بداند، با صدور قرار عدم صلاحیت، پرونده را به دادگاه محل صالح می‎فرستد.

در صورتی‎ که‎‎‎ دادگاه ایراد عدم صلاحیت نسبی را وارد نداند، به دعوی رسیدگی کرده و در ضمن صدور رأی، وارد نبودن ایراد را به طور مستدل اعلام می‌کند.  عدم ایراد به صلاحیت نسبی نیز به معنای رضایت به صلاحیت دادگاه است و از آنجایی که صلاحیت نسبی جزو قواعد آمره نیست، رسیدگی دادگاه ایرادی ندارد.

ایراد امر مطروحه

ایراد امر مطروحه در موردی است که خوانده اعلام کند دعوای اقامه‌شده بین طرفین، سابقا در همین دادگاه یا دادگاه دیگری که از حیث درجه با این دادگاه مساوی است، مطرح شده و تحت رسیدگی است.
این ایراد در صورتی که دعوای طرح‌شده همان دعوای اقامه‌شده‎ قبلی نباشد اما با آن ارتباط کامل داشته باشد، نیز قابل پذیرش است. (بند ‎‎‎۲ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی)  در صورت وارد بودن ایراد، چنانچه دعوی قبلا در همین شعبه‎ دادگاه طرح شده باشد، دادگاه با صدور قرار رسیدگی هم‎زمان، به هر دو دعوی به صورت یک‎جا رسیدگی می‎کند. همچنین در صورتی ‎که‎‎‎ دعوای سابق در شعبه‎ دیگری از همان دادگاه اقامه شده باشد، دادگاه با صدور قرار امتناع از رسیدگی، پرونده را با تعیین رییس شعبه‎ نخست برای رسیدگی هم‎زمان به شعبه‎ای که دعوی در آن مطرح است، ارسال می‌کند.

ایرادات موجب پیدایش مانع موقتی

برخی ایرادات موجب ایجاد مانع موقت در رسیدگی به دعوی می‎شوند و پس از رفع این موانع، دعوی به طور مجدد قابل رسیدگی است. این ایرادات عبارت از ایراد عدم اهلیت و ایراد عدم احراز سمت است.

ایراد عدم اهلیت

برابر بند ‎‎‎۳ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی، در صورتی ‎که‎‎‎ خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه‎ دعوی نداشته باشد، ایراد عدم اهلیت پذیرفته می‎شود و دادگاه قرار رد دعوی را صادر می‎کند.  البته نماینده‎ قانونی خواهان می‎تواند همان دعوی را طرح کند و خود شخص نیز پس از اینکه دارای اهلیت شد، دوباره می‎تواند همان دعوی را اقامه کند.
همچنین مطابق ماده ‎‎۸۶ قانون آیین دادرسی مدنی، چنانچه خوانده اهلیت نداشته باشد، می‎تواند از پاسخ‎ دادن به دعوی خودداری کند. دادگاه نیز باید به دادستان اطلاع دهد تا برای محجور قیم تعیین شود. (ماده ‎‎۵۶ قانون امور حسبی)

ایراد عدم احراز سمت

ایراد عدم احراز سمت صرفا در موردی قابل طرح است که شخصی به نمایندگی از خواهان اقامه‎ دعوی کند و سمتش محرز نباشد. (بند ‎‎‎۵ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) بنابراین اگر خود خواهان اقامه‎ دعوی کند، ایراد عدم احراز سمت قابل ‎طرح نیست. دادگاه در صورت پذیرش این ایراد، قرار رد دعوی صادر می‎کند البته همان شخص در صورتی‎ که‎‎‎ دلیل نمایندگی خود را ارایه دهد، می‎تواند دوباره اقامه‎ دعوی کند.  طبق ماده ‎‎۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان نیز حق دارد نسبت به کسی که پاسخ دعوی را داده است، در صورتی که شخصی غیر از خوانده بوده و سمت او محرز نباشد، اعتراض کند.

ایرادات موجب پیدایش مانع دایمی

این ایرادات در صورت پذیرفته ‎شدن توسط دادگاه، مانعی دایمی در رسیدگی به دعوی ایجاد می‎کند.

ایراد عدم توجه دعوی

در صورتی ‎که‎‎‎ دعوای اقامه‌شده متوجه خوانده نباشد، خوانده می‎تواند ایراد عدم توجه دعوی را طرح کند. (بند ‎‎‎۴ ماده ‎ ‎۸۴قانون آیین دادرسی مدنی) بنابراین در صورتی ‎که‎‎‎ بر اساس دلایل ارایه‌شده از سوی خواهان، متعهد، شخصی غیر از خوانده باشد، این ایراد قابل پذیرش است و دادگاه قرار رد دعوی صادر می‎کند.

ایراد امر قضاوت‎شده

زمانی ‎که دعوایی یک ‎بار مورد رسیدگی قرار گرفت و منجر به صدور حکم قطعی شد، به طور مجدد نمی‎توان تقاضای رسیدگی به همان دعوا را مطرح کرد. (بند ‎‎‎۶ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) چنانچه همین دعوی دوباره از سوی یکی از طرفین اقامه شود، طرف دیگر می‎تواند ایراد امر قضاوت‎شده را طرح کند و دادگاه در صورت پذیرش این ایراد، قرار رد دعوی را صادر می‎کند.

ایراد عدم نفع خواهان

برابر بند ‎‎‎۱۰ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی، در صورتی‎ که‎‎‎ خواهان در دعوی دارای نفع نباشد، خوانده می‎تواند ایراد عدم نفع را مطرح کند.

برای احراز نفع‎ داشتن خواهان باید دید در صورت صدور حکم علیه خوانده، آیا نفعی به خواهان می‎رسد یا خیر. در صورتی ‎که‎‎‎ نفعی از حکم به خواهان برسد، ایراد عدم نفع وارد نیست. اگر دادگاه این ایراد را وارد بداند، قرار رد دعوی و در غیر این‎ صورت قرار رد ایراد را صادر کرده و به رسیدگی ادامه می‎دهد.

ایراد عدم تأثیر دعوی

چنانچه دعوای اقامه‌شده بر فرض اینکه اثبات شود، اثری نداشته باشد، ایراد عدم تأثیر دعوی وارد خواهد بود. (بند ‎‎‎۷ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) به عنوان مثال، خواهان ادعا می‎کند خوانده مالی را به او هبه کرده است اما به او تحویل نمی‎دهد.  در این مورد بر فرض اینکه ادعای خواهان ثابت شود، باز هم اثری ندارد؛ زیرا در عقد هبه تا وقتی که مال مورد ‎هبه به قبض متهب داده نشود، عقد هبه محقق نمی‌شود.

ایراد عدم مشروعیت مورد دعوی

ایراد عدم مشروعیت مورد دعوی زمانی مطرح می‎شود که آنچه خواهان مطالبه کرده است، مشروع نباشد. (بند ‎‎‎۸ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) منظور از مشروع نبودن، مخالفت با شرع یا قانون است، به عنوان مثال، در صورتی که خواهان، وجه حاصل از قمار یا ربا را مطالبه کند، دعوی مشروعیت ندارد.

ایراد جزمی نبودن دعوا: طبق بند ‎‎‎۹ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی، یکی از شرایط رسیدگی به دعوی این است که خواهان اطمینان داشته باشد حقی برای او به وجود آمده است.

به عنوان مثال در صورتی ‎که‎‎‎ خواهان تنها احتمال دهد که از خوانده مبلغی طلبکار است، ایراد جزمی نبودن دعوی وارد است. چنانچه اقامه‎ دعوی دارای مهلت معینی باشد و دعوی خارج از مهلت قانونی اقامه شود، خوانده می‎تواند طبق بند ‎‎‎۱۱ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی به آن ایراد کند.

مهلت بیان ایرادات تا پایان نخستین جلسه‎ دادرسی است. البته در صورتی ‎که‎‎‎ سبب ایراد بعدا ایجاد شود، زمان طرح ایراد در نخستین جلسه‎ پس از ایجاد سبب است.

اگر‎‎‎ خوانده در مهلت تعیین‎شده، به بیان ایراد اقدام نکند، مطابق ماده‎ ۹۰ قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه مکلف نیست جدا از ماهیت دعوا نسبت به ایراد، رأی صادر کند.

 

اسناد در وجه حامل از دیدگاه قانون تجارت

 

حامل در لغت به معنای کسی است که چیزی را حمل می‌کند و در اصطلاح، مقصود از سند در وجه حامل، سندی است که هر کسی آن ‌را در دست داشته باشد، مالک آن به شمار می‌رود؛ مگر اینکه خلاف آن به اثبات برسد.

این‌گونه معمول است که در هر سندی، نام صاحب سند نوشته می‌شود و مراجع قانونی فقط او را به‌ عنوان مالک سند به رسمیت می‌شناسند اما در عالم حقوق، این امکان وجود دارد که نام صاحب سند در آن نوشته نشود و هر کس سند را در دست داشته باشد، مالک آن به حساب آید؛ چنین سندی را سند در وجه حامل می‌گویند.

در قانون تجارت ایران، مواد 320 تا 334 به اسناد در وجه حامل اختصاص داده شده اما قانونگذار در این مواد به ارایه تعریفی از این نوع اسناد نپرداخته است. در حالی که با توجه به مجموعه مواد مرتبط با این نوع اسناد می‌توان گفت، سند در وجه حامل نوشته‌ای است که به موجب آن امضاکننده متعهد می‌شود در موعد معین، مبلغ معینی را به دارنده سند پرداخت کند. در این مورد، دارنده هر کسی است که سند را در دست داشته باشد یا به عبارت ساده‌تر حامل آن باشد. این معنی به خوبی از ماده‌ 320 قانون تجارت قابل فهم است.

به موجب این ماده، «دارنده هر سند در وجه حامل، مالک و برای مطالبه وجه آن محق محسوب می‌شود؛ مگر در صورت ثبوت خلاف. معذلک اگر مقامات صلاحیت‌دار قضایی یا پلیس، تأدیه وجه آن سند را منع کند، تأدیه وجه به حامل، مدیون را نسبت به شخص ثالثی که ممکن است سند متعلق به او باشد، بری نخواهد کرد.» مفهوم عبارت «مگر در صورت ثبوت خلاف» این است که اگرچه به موجب قانون، هر کسی سند در وجه حاملی را در دست داشته باشد، مالک آن شناخته می‌شود اما افراد دیگر می‌توانند با استفاده از دلایل محکمه‌پسند دیگر، ثابت کنند که شخص مزبور، مالک آن سند نیست و به ناحق آن‌ را در دست دارد و به تبع همین موضوع، برای مطالبه وجه آن صلاحیت قانونی ندارد.

می‌توان مبنای حقوقی مالکیت دارنده سند در وجه حامل را حکمی دانست که قانونگذار در قانون مدنی مقرر کرده است. به موجب ماده 35 این قانون، «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.» تصرف در اصطلاح حقوقی به معنای تسلط و استیلا بر یک مال، در مقام اعمال حق است. قانون مدنی این‌گونه تصرف را دلیل بر مالکیت متصرف دانسته است؛ اگرچه برای اثبات مالکیت خود هیچ گونه دلیل دیگری نداشته باشد. این قاعده در اصطلاح حقوق مدنی، قاعده ید یا اماره ید نامیده می‌شود.

در توضیح این مطلب باید گفت که چون در یک جامعه منظم، معمولاً کسی که مالی را به طور مستمر در تصرف خود دارد و مانند مالک با آن مال رفتار می‌کند، در حقیقت مالک آن است، قانونگذار با وضع قاعده مذکور از مالک و مالکیت در مقابل ادعاهای بی‌اساسی که ممکن است نظم و امنیت جامعه را بر هم زند، حمایت می‌کند.آنچه در این میان حائز اهمیت است، این است که متصرف و دارنده باید به «عنوان مالکیت» مال را در دست داشته باشد؛ یعنی خود را مالک آن بداند.

ویژگی‌های حقوقی اسناد در وجه حامل

با توجه به آنچه قانونگذار در مواد 320 تا 334 قانون تجارت در مورد اسناد در وجه حامل آورده است، می‌توان شرایط و ویژگی‌های قانونی این نوع اسناد را که مبیّن خصوصیات آن است، به شرح ذیل نام برد:

تصرف سند در وجه حامل، شرط مالکیت آن است: از آنجایی که قانون تجارت، دارنده‌ اسناد در وجه حامل را مالک آن می‌شناسد، لذا می‌توان گفت که شرط مالکیت یک سند در وجه حامل، داشتن آن است. البته اگرچه این تصرف و دارندگی به تنهایی دلیل مالکیت دارنده آن است اما در صورتی که ثابت شود شخص، آن را من‌غیرحق در تصرف خود دارد، مالک آن نیست و برای مطالبه وجه آن، محق شناخته نمی‌شود.

اسناد در وجه حامل به وسیله «قبض و اقباض» قابل انتقال به غیر هستند: قبض در لغت به معنای در دست گرفتن و تصرف کردن چیزی است. شیوه‌های انتقال مالکیت اسناد به شخص دیگر، با یکدیگر یکسان نیست. انتقال برخی اسناد مانند سهام بانام شرکت‌ها باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد و انتقال‌دهنده یا نماینده وی باید انتقال را در دفتر مزبور امضا کند. (ماده 45 قانون تجارت)

برخی دیگر از اسناد مانند برات به وسیله درج یک امضا در پشت سند قابل انتقال به دیگری است. (ماده 245 قانون تجارت) که این عمل حقوقی ظهرنویسی نامیده می‌شود. اما اسناد در وجه حامل را می‌توان به سادگی و بدون نیاز به رعایت هیچ‌گونه تشریفاتی به وسیله قبض و اقباض به دیگری منتقل کرد. استحقاق مطالبه وجه سند: دارنده سند در وجه حامل، چون مالک آن شناخته می‌شود، قانوناً استحقاق مطالبه وجه آن از مدیون را دارد، مگر اینکه ثابت شود سند مزبور متعلق به دارنده آن نیست.

وصول وجه سند در مقابل رسید: بر اساس ماده ۳۲۱ قانون تجارت «جز در موردی که حکم بطلان سند صادر شده، مدیون سند در وجه حامل مکلف به تأدیه نیست، مگر در مقابل اخذ سند.» به موجب این ماده، دارنده سند در وجه حامل در مقابل وصول وجه آن از مدیون، باید اصل سند را با دادن رسیدی که نشان می‌دهد وجه سند را دریافت کرده است، به مدیون تحویل دهد.

انواع اسناد در وجه حامل

اسناد در وجه حامل، محدود به نوع خاصی نیست و هر سندی که به موجب قانون، منعی در صدور آن در وجه حامل وجود نداشته باشد، می‌توان به این طریق صادر کرد. از باب نمونه می‌‌توان به اسناد در وجه حامل ذیل اشاره کرد:
چک در وجه حامل: چک ورقه‌ای است که به وسیله‌ آن صادرکننده، مبالغی را که بانک در حساب او نگه داشته است، برداشت می‌کند یا به بانک دستور می‌دهد آن را به شخص دیگری پرداخت کند. ماده ۳۱۲ قانون تجارت می‌گوید: «چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله‌کرد باشد و ممکن است به صرف امضا در ظهر به دیگری منتقل شود». به موجب این ماده، چک را می‌توان در وجه حامل صادر کرد. در این صورت، هر کسی که چک را در دست داشته باشد، به موجب قانون مالک آن است و می‌تواند با مراجعه به بانک وجه آن را مطالبه کند؛ مگر اینکه شخص دیگری ثابت کند که چک متعلق به دارنده فعلی نیست.

سفته در وجه حامل: به موجب ماده 307 قانون تجارت، سفته سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می‌کند مبلغی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله‌کرد آن شخص کارسازی کند. سفته را می‌توان در وجه حامل صادر کرد یعنی صادرکننده تعهد می‌کند که در موعد مقرر، مبلغ معین‌شده در سفته را به هر کسی که آن ‌را در دست دارد، بپردازد.

سهام بی‌نام شرکت‌های بازرگانی موضوع ماده‌ 39 قانون تجارت: سهام ممکن است به دو صورت صادر شود. اگر سهام به نام شخص خاصی صادر شود، سهام بانام است که انتقال آن به دیگری باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد (ماده 40 قانون تجارت) و اگر سهام بی‌نام باشد، نوعی سند در وجه حامل است که به سادگی با قبض و اقباض قابل انتقال به غیر خواهد بود. گواهی‌نامه موقت سهام بی‌نام موضوع ذیل ماده 39 قانون تجارت: تا زمانی که اوراق سهام صادر نشده است، شرکت باید به صاحبان سهام «گواهینامه‌ موقت سهم» بدهد که معرّف تعداد و نوع سهام و مبلغ پرداخت‌شده آن است. این گواهی‌نامه در حکم سهم است. به موجب ذیل ماده 39 قانون تجارت، گواهی‌نامه موقت سهام بی‌نام در حکم سهام بی‌نام است بنابراین این گواهی‌نامه نیز نوعی سند در وجه حامل است که همانند خود سهام بی‌نام با قبض و اقباض قابل انتقال به غیر است و دارنده، مالک آن شناخته می‌شود.

ورقه قرضه بدون نام موضوع ماده 52 قانون تجارت: به موجب ماده 52 قانون تجارت، ورقه قرضه، ورقه قابل معامله‌ای است که معرّف مبلغی وام با بهره معین است که تمام یا بخشی از آن باید در مواعد معینی بازپس داده شود. به موجب ماده 2 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب سال 1348، اوراق قرضه را نیز می‌توان به صورت بی‌نام صادر کرد بنابراین ورقه قرضه بی‌نام نیز نوعی سند در وجه حامل است که دارنده آن مالک شناخته می‌شود. اسناد خزانه: به موجب ماده 3 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب سال 1343 و ماده یک قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب سال 1348، اسناد خزانه اسناد بی‌نامی است که در وجه حامل قابل پرداخت است و برای تأمین احتیاجات مالی خزانه‌ دولت انتشار می‌یابد.

برات: در مورد اینکه آیا می‌توان برات را به صورت سند در وجه حامل صادر کرد یا خیر، قانون تجارت، صراحتی ندارد و حتی طبق بند 7 ماده 223 قانون تجارت، ذکر اسم شخصی که برات در وجه او صادر می‌شود، الزامی است و عدم ذکر آن موجب می‌شود تا سند صادرشده دیگر مشمول مقررات قانون تجارت، راجع به برات نباشد. (ماده 226 قانون تجارت) اما در عمل چون برات توسط براتکش صادر و در اختیار دارنده برات قرار می‌گیرد، این امکان وجود دارد که اسم دارنده برات در برات قید نشود و تا روزی که برات باید به قبولی براتگیر برسد، از برات به عنوان سند در وجه حامل استفاده ‌‌شود.

مفقود شدن اسناد در وجه حامل

مسأله مفقود شدن یک سند در وجه حامل نسبت به مفقود شدن یک سند بانام از اهمیت بالاتری برخوردار است. به همین دلیل است که قانونگذار چنانچه سند در وجه حاملی مفقود شود، مقررات ویژه‌ای پیش‌بینی کرده است.

برخی از اسناد در وجه حامل دارای ورقه کوپن هستند. این اسناد به این علت دارای برگ کوپن هستند که دارنده بتواند در فواصل زمانی معین با ارایه هر برگ کوپن، از مدیون میزان معینی بهره دریافت کند. برخی دیگر از اسناد در وجه حامل به همراه خود چنین کوپنی ندارند اما مندرجات سند حق دریافت مقدار معینی بهره را در مواعد معین به دارنده می‌دهد. در صورتی که چنین اسناد در وجه حاملی مفقود شوند، به موجب ماده 322 قانون تجارت، قانونگذار به جای اینکه یابنده را ملزم به مسترد کردن اصل سند و کوپن‌ها کند، به مالک اجازه داده است که ابطال آنها را تقاضا کند. این تصمیم قانونگذار به این دلیل است که در غالب موارد در صورت گم شدن سند، فردی که ممکن است سند نزد او باشد، معلوم نیست. دادگاه صالح برای رسیدگی به درخواست ابطال سند گمشده، دادگاه محل اقامت مدیون است.

یعنی کسی که به موجب آن سند ملزم به پرداخت وجه آن است.

پس از آن که مالک سند، ادعای خود مبنی بر گم شدن سند را در دادگاه به اثبات رساند، دادگاه به وسیله اعلان در جراید به دارنده مجهول سند اخطار می‌کند که به دادگاه مراجعه کند. (ماده 323 قانون تجارت) این اخطار باید 3 مرتبه در روزنامه رسمی منتشر شود. هر گاه کسی سند مفقودشده را ظرف مدت 3 سال از تاریخ انتشار نخستین اعلان به عنوان مالک ارایه نکند، حکم بطلان سند صادر خواهد شد.

مفقود شدن سند در وجه حامل ساده

مقصود از سند در وجه حامل ساده، سند در وجه حاملی است که دارای ورقه کوپن نیست. در صورتی که یک سند در وجه حامل ساده مفقود شود، مدعی مالکیت آن با مراجعه به دادگاه، مفقود شدن سند را اعلام می‌دارد. دادگاه در صورتی که ادعای وی مبنی بر اینکه سند در وجه حاملی را در دست داشته و اکنون آن را گم کرده است، قابل اعتماد دید، حکم می‌دهد که مدیون وجه سند را در صورتی که مهلتی نداشته باشد، فوراً بپردازد و اگر برای پرداخت وجه سند مهلتی معین شده باشد، پس از انقضای مدت، آن را به صندوق دادگستری بسپارد.

اگر در مدت زمانی که دادگاه به عنوان مهلت برای ارایه سند مفقود مقرر داشته است، کسی سند مفقود را با ادعای مالکیت به دادگاه ارایه کرد، دادگاه به این ادعا رسیدگی خواهد کرد و در غیر این صورت پس از انقضای مهلت مقرر توسط دادگاه، وجهی که در صندوق دادگستری به امانت گذاشته شده است، به مدعی داده می‌شود. (ماده 333 قانون تجارت)

 

تأثیر سقوط دین ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی

 

دانشیار دانشگاه علامه طباطبایی با تاکید بر اینکه منافع ناشی از ورشکستگی باید برای ورشکسته محدود شود؛ نه اصل ورشکستگی، گفت: ورشکستگی، وضعیتی بحرانی برای تاجر است که دادگاه این بحران را موقتی و برگشت‌پذیر نمی‌بیند و حتی با سقوط دین، اصل ورشکستگی متزلزل نخواهد شد.

دکتر کوروش کاویانی، دانشیار دانشگاه علامه طباطبایی در مناظره علمی با موضوع «تاثیر سقوط دین ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی» با بیان اینکه ورشکستگی، وضعیتی برگشت‌ناپذیر است، اظهار کرد: در حقیقت ورشکستگی، وضعیتی بحرانی برای تاجر است که دادگاه این بحران را موقتی و برگشت‌پذیر نمی‌بیند. بنابراین حتی با سقوط دین، اصل ورشکستگی متزلزل نخواهد شد.
وی با ذکر مثالی در این زمینه افزود: فردی ورشکسته اعلام می‌شود و واقعا نیز ورشکسته است اما به دلیل نوسانات قیمت‌ها، پس از ورشکستگی، دارایی او کفاف دیونش را می‌دهد. حال این پرسش مطرح می‌شود که آیا در چنین وضعی، دادگاه باید حکم قبلی خود را نقض کند؟ پاسخ این پرسش منفی است بنابراین حتی اگر صوری بودن معامله منشأ دین روشن شد، هرگز نمی‌توان حکم ورشکستگی را نقض کرد. به گزارش روابط عمومی پژوهشگاه قوه قضاییه، دانشیار دانشگاه علامه طباطبایی در ادامه تاکید کرد: در حقیقت، باید منافع ناشی از ورشکستگی را برای ورشکسته محدود کرد، نه اصل ورشکستگی را.

نقش برجسته این مناظره در حل یک مسأله حقوقی

در بخش دیگری از این نشست، معتمدی، پژوهشگر و دبیر جلسه گفت: شخصی را تصور کنید که حکم ورشکستگی وی صادر و قطعی شده و در مرحله تصدیق طلب در اداره تصفیه امور ورشکستگی مشخص می‌شود که دین موضوع ورشکستگی اساساً باطل بوده است.
وی اضافه کرد: در اینجا اداره تصفیه امور ورشکستگی با دو راهکار روبه‌رو است؛ باید ختم عملیات تصفیه را اعلام کرده یا به حکم ورشکستگی اعتراض کند که هر یک از این راهکارها آثار حقوقی متعددی نسبت به ورشکسته و طلبکاران وی دارد.
به گفته معتمدی، از سوی دیگر، هر یک از این موارد با ایرادات حقوقی متعددی روبرو است. این مسأله عملاً و در موارد زیادی اتفاق می‌افتد اما دیدگاه‌های حقوقدانان درباره حل این مسأله متفاوت است. اهمیت این مناظره از این جهت که به حل یک مسأله حقوقی کمک می‌کند، برجسته است. در ادامه نعمت‌الله حاجعلی، مدیرکل تصفیه و امور ورشکستگی قوه قضاییه سه پرونده را به عنوان نمونه مطرح کرد که در هر سه پرونده، ورشکسته مدیون نبوده اما برای استفاده از منافع حکم ورشکستگی مانند ابطال برخی معاملات یا معاف شدن از خسارت تأخیر تأدیه دیون، خود را مدیون نشان داده بوده است. وی فروض مختلفی را در خصوص مسأله مطرح کرد و افزود: گاهی اساساً ورشکسته مدیون نبوده اما اظهار ورشکستگی کرده و حکم ورشکستگی وی صادر شده است. این موضوع در حالی است که در اداره تصفیه امور ورشکستگی، واقعیت آشکار شده است. مدیرکل تصفیه و امور ورشکستگی قوه قضاییه ادامه داد: همچنین گاهی اتفاق می‌افتد که شخص ورشکسته واقعا ورشکست بوده اما پیش از تصفیه به دلایلی همچون پرداخت بدهی‌ها توسط شخصی دیگر، دین او ساقط شده است. در هر دو وضعیت، دیون ورشکسته از بین می‌رود اما ظاهراً بحث فقط راجع به فرض نخست است.

اداره تصفیه امور ورشکستگی، قائم‌مقام ورشکسته و حافظ منافع طلبکاران است

در ادامه این مناظره، دکتر حسین سیمایی صراف، دانشیار دانشگاه شهید بهشتی عنوان کرد: اولا ما نباید شخص را از سوءنیتش منتفع کنیم و ثانیاً اداره تصفیه نقشی بیش از اداره اجرای دادگاه را دارد و نقشی مدیریتی بر عهده او است.
وی ادامه داد: در این راستا اداره تصفیه امور ورشکستگی، قائم‌مقام ورشکسته و نیز حافظ منافع طلبکاران است بنابراین علاوه بر اجرای حکم، نظم اقتصادی جامعه را نیز باید حفظ کند.

نقش قضایی اداره تصفیه امور ورشکستگی

سیمایی صراف با بیان اینکه اداره تصفیه امور ورشکستگی، نقش قضایی نیز بر عهده دارد، عنوان کرد: بنابراین هنگامی که این اداره، متوجه می‌شود ورشکسته واقعا ورشکسته نبوده و از مسیر متقلبانه، خود را ورشکسته قلمداد کرده است، باید او را به عنوان ورشکسته به تقلب، به دادستانی معرفی کرده و به عنوان حافظ منافع طلبکاران نیز باید اعاده دادرسی کند.
وی همچنین به ماده 549 قانون تجارت اشاره کرد که ورشکستگی مبتنی بر دین صوری را ورشکستگی به تقلب نامیده و جرم‌انگاری کرده است.
البته مدیر کل امور تصفیه و ورشکستگی معتقد بود که اداره تصفیه اختیار اعاده دادرسی در این باره ندارد. استدلال ایشان چنین بود که طرق اعتراض به رای ورشکستگی در قانون مشخص است و اداره تصفیه سمتی برای اعاده دادرسی علیه ورشکسته ندارد.
این دانشیار دانشگاه شهید بهشتی همچنین با اشاره به حقوق و قانون ورشکستگی آمریکا افزود: در این قانون صریحا بیان شده است که برای ورشکسته‌ به تقلب، نباید عملیات تصفیه صورت پذیرد. همچنین این قانون به رایی استناد کرده است که در آن، قاضی اشاره کرده بود نباید شخص متظاهر به ورشکستگی را
منتفع کرد.

 

اخذ تأمین از اتباع بیگانه

 

اخذ تأمین از اتباع بیگانه، برای نخستین بار در 28 شهریور سال 1308 بعد از لغو کاپیتولاسیون و به موجب قانون «اجازه اخذ تأمین خسارت و مخارج محاکمه از اتباع خارجه» به حقوق ایران وارد شد.

این موضوع در مواد 218 تا 223 قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب سال 1318 در مبحث سوم از فصل هشتم و تحت عنوان «در تأمین که اتباع دولت‌های خارجی باید بدهند» با رفع اجمال‌های آن ابقا و در قانون فعلی آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 با اصلاحات مختصری مجدداً تکرار شد. بنابراین اتباع بیگانه می‌توانند مطابق قوانین، در دادگاه‌‌های ایران علیه اتباع ایران اقامه دعوی کنند و حقوقی که مطابق قوانین ما دارا می‌شوند را اظهار و مطالبه کنند.
تا قبل از سال 1308 مطابق عهدنامه‌های اقامت که با بعضی از دولت‌ها بسته می‌شد یا معامله دولت کاملة الوداد که در بعضی از قراردادها با دولت‌های دیگر قید می‌شد، ‌اخذ تأمین از اتباع بیگانه مورد بررسی قرار می‌گرفت.

فلسفه و مبنای اخذ تأمین از اتباع بیگانه

به گزارش پژوهشکده باقرالعلوم، به دلیل اینکه تعقیب و طرح دعوی از طرف اتباع خارجه علیه ایرانیان، ‌برای مدعی‌علیه و خوانده ایرانی مستلزم خطراتی است که منافی با اصل تساوی متداعیین در مقابل دستگاه عدالت است و همچنین تبعه بیگانه را در یک وضعیت ممتاز قرار می‌دهد، برابر نظر مقنن اتباع دولت‌های خارجه اعم از اینکه مدعی اصلی باشد یا به عنوان شخص ثالث وارد دعوی شوند در صورت درخواست طرف، برای تأدیه خسارات احتمالی از بابت هزینه دادرسی و حق‌الوکاله، ممکن است محکوم به دادن تأمین شود.
زیرا هر وقت دعوی به نفع تبعه بیگانه تمام شود، او می‌تواند از تمام وسایلی که قوانین ما در اختیار اشخاص محکوم‌له گذاشته است، استفاده کند و حکم صادره علیه تبعه ایرانی را به موقع اجرا بگذارد.
همچنین اگر تبعه خارجی محکوم شود، او می‌تواند ایران را ترک کند و از آثار حکم محکومیت خود فرار کند و امکان مطالبه خسارت از ناحیه محکوم‌له ایرانی وجود نداشته و چاره‌ای جز تحمل ضرر نخواهد داشت.  به خصوص که معمولاً احکام صادره از دادگاه یک کشور در قلمرو کشور دیگر قابل اجرا نیست، ‌زیرا اجرای احکام دادگاه سایر کشورها در کشور دیگر کمتر مورد قبول واقع می‌شود و مقرون به صرفه هم نیست، زیرا محکوم‌له باید با صرف هزینه‌های زیاد به کشور محکوم‌علیه برود و اجرای حکم کند.
لذا محکوم‌له ایرانی اگر بخواهد خسارات دادرسی و حق‌الوکاله وکیل و سایر خسارات را از مدعی و خواهان خارجی مطالبه کند، دستش به جایی بند نخواهد بود و متحمل ضرر خواهد شد.
به همین دلیل در غالب کشور‌ها مقرراتی وضع شده است تا اتباع کشورها با استفاده از آن بتوانند خسارات احتمالی ناشی از طرح دعوا از طرف اتباع خارجه را تأمین کنند.
به لحاظ اینکه اخذ تأمین از اتباع بیگانه موجب وقفه موقتی در جریان رسیدگی دعوی می‌شود، آن را در ردیف امور اتفاقی یا طواری دادرسی آورده‌اند.
در نتیجه می‌توان گفت که فلسفه اخذ تأمین از اتباع دولت‌های خارجی، حمایت از افراد تبعه داخلی در مقابل بیگانگان است و به همین دلیل تقریباً در تمامی کشورهای جهان یا حداقل اغلب آنها برای حمایت از اتباع خود در مقابل دعاوی واهی و بی‌اساس بیگانگان، تدابیری اندیشیده شده و در قوانین دادرسی خود، اخذ تأمین از اتباع بیگانه را پیش بینی کرده‌اند.
بنابراین اخذ تأمین از اتباع بیگانه یکی از طواری دادرسی است و اتباع بیگانه که به عنوان مدعی، علیه تبعه ایرانی اقامه دعوی می‌کنند، باید این تأمین را پرداخت کنند.

اخذ تأمین از اتباع بیگانه، نوعی ایراد از سوی خوانده دعوی محسوب می‌شود

در حقیقت مقنن برای حمایت از حقوق اتباع ایرانی به آنها اجازه داده است که رسیدگی به دعاوی بیگانگان علیه خود را موکول به سپردن خسارت احتمالی ناشی از این دعوی کنند که در واقع نوعی ایراد از سوی خوانده دعوی محسوب می‌شود.
در این صورت دادگاه از مدعی بیگانه می‌خواند که بابت خسارت ناشی از هزینه دادرسی و حق‌الوکاله وکیل که به خوانده ایرانی دعوی تحمیل می‌شود، تأمین بسپارد تا در صورت محکوم شدن او به علت واهی بودن دعوی، خسارات تحمیل‌شده به خوانده ایرانی، در آن محل پرداخت شود.
این امتیازی که قانونگذار به خوانده ایرانی دعوی داده است، موجب می‌شود که دادرسی تا زمان اجابت دستور دادگاه و تأمین خسارت احتمالی، متوقف بماند و چه بسا که با عدم تودیع خسارت احتمالی ذکرشده توسط مدعی بیگانه، اصولاً دعوای مطروحه به تقاضای خوانده مردود اعلام شود، زیرا با سپری شدن مهلت قانونی و عدم تودیع خسارت احتمالی، دادگاه قرار رد دعوی را صادر خواهد کرد.

استثنائات و موارد معافیت اتباع بیگانه از دادن تأمین

با همان ملاحاظاتی که قاعده اخذ تأمین از اتباع بیگانه را ایجاب می‌کرد، مواردی نیز وجود دارد که اتباع بیگانه از دادن تأمین معاف شده‌اند و آن موارد را می‌توان استثنائات قاعده اخذ تأمین از اتباع بیگانه دانست.
مقنن ما نیز بلافاصله بعد از ماده 144 قانون آیین دادرسی مدنی که اخذ تأمین از مدعی خارجی را مقرر داشته است، در ماده 145 این قانون بر ذکر موارد معافیت اتباع خارجه از سپردن خسارات احتمالی و تأمین موضوع مذکور پرداخته و سبب‌های معافیت اتباع خارجه از دادن تأمین را به شرح ذیل متذکر شده است.
  در کشور متبوع وی، اتباع ایرانی از دادن چنین تأمینی معاف باشند
این نوع معافیت بر اساس قراردادها، تعهدات و معاهدات بین‌المللی که بین دولت‌ها تنظیم می‌شود و به استناد ماده 9 قانون مدنی در حکم قانون است که در این شرایط دولت‌ها به عنوان عمل متقابل در مورد اتباع یکدیگر عمل می‌کنند.
این مورد بر اساس معامله متقابل که از قواعد حقوق بین‌الملل است، گرفته شده و نزاکت بین‌المللی اقتضا می‌کند که در دادگاه‌های ما هم معامله متقابل شود. این مورد در بند 1 ماده 219 قانون آیین دادرسی مدنی سابق هم وجود داشت.

دعاوی راجع به برات، سفته و چک

این معافیت به دلیل ایجاد اطمینان در معاملات و داد و ستدهای بازرگانی و به خصوص تجارت بین‌الملل است. فرقی نمی‌کند که این اسناد واخواست شده باشد یا نشده باشد.
این نوع اسناد بر اساس قوانین تجاری و عرف اقتصادی که در اغلب کشورها وجود دارد، واجد ارزش و اهمیت است و قوانین ایران هم این نوع اسناد را معتبر شناخته البته منظور قانونگذار دعاوی مستند به اسناد مزبور است.
بنابراین اگر برای مثال تبعه خارجی، دعوایی به خواسته یک فقره چک علیه فرد ایرانی اقامه کند، اگرچه دعوا راجع به چک است، اما نباید او را از دادن تأمین معاف دانست.

دعوای متقابل

دعوای متقابل ابتکار اقامه دعوا از ناحیه تبعه بیگانه نبوده و با طرح دعوا از ناحیه طرف ایرانی، ناچار به طرح دعوای متقابل شده است.

دعوای مستند به سند رسمی

در مورد سند رسمی باید توجه داشت که سند رسمی اعم است از اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌شود یا اسنادی که وزارتخانه‌ها، ادارات دولتی و مراجع دیگر در حدود وظایف قانونی خود صادر می‌کنند. این معافیت به این منظور است که از ایجاد تزلزل در اسناد رسمی جلوگیری شود.

برخی دعاوی که بر اثر آگهی رسمی اقامه می‌شود

در برخی دعاوی از قبیل اعتراض به ثبت و دعاوی علیه متوقف، که تبعه خارجی برای اقامه آن باید در مدتی که قانون معین کرده است، اقدام کند و در غیر این صورت، حق اقامه دعوی ساقط می‌شود، مانند اعتراض به ثبت که مدت آن 90 روز پس از انتشار آخرین آگهی نوبتی اداره ثبت ما است، یا دعوای اعتراض بر تحدید حدود املاک که موعد اعتراض آن 30 روز از تاریخ آگهی تحدیدی است یا دعوای اعتراض به حکم ورشکستگی تاجر که مدت آن از طرف طلبکاران تاجر ورشکسته یک ماه از تاریخ انتشار آگهی است، تبعه خارجی برای حفظ حقوق خود ناچار به اقامه دعوا است.
با توجه به این قید هر زمان در آگهی رسمی، مثلاً آگهی درخواست انحصار وراثت یا آگهی دعوا علیه متوقف، اشخاص ذی‌نفع در اقامه دعوا هم دعوت شده باشند، به دعوای تبعه خارجی هم بدون آنکه به دادن تأمین مکلف شوند، باید رسیدگی شود.
زیرا اگر تبعه خارجی در قبال این آگهی‌ها اقامه دعوا نکند، حق او ساقط می‌شود و موقوف کردن چنین دعوایی به اخذ تأمین خلاف عدالت است. به این دلیل که عدم قبول این نوع دعاوی به عذر ندادن تأمین و امثال آن موجب تضییع حق می‌شود و اگر دعوی تبعه خارجی از این قبیل دعاوی باشد، تبعه خارجی از دادن تأمین معاف خواهد بود.

ضمانت اجرای تأمین از اتباع خارجه

بعد از تعیین تأمین، میزان و مقدار تأمین و مهلت دادن تأمین، هرگاه توسط خوانده ایرانی در ارتباط با ادعای خواهان غیر ایرانی درخواست تأمین نسبت به حق‌الوکاله و هزینه دادرسی تقدیم دادگاه شود، دادگاه راجع به درخواست تأمین، قراری صادر کرده و ضمن قرار میزان تأمین را تعیین و این مبلغ را به عنوان خسارت احتمالی تعیین می‌کند.
پس از دادن مهلتی برای دادن تأمین و ابلاغ آن به تبعه بیگانه، اگر در ظرف مدتی که دادگاه تعیین کرده است، مبلغ مذکور را به صندوق دادگستری تودیع و قبض سپرده را به دادگاه تسلیم کند، دادرسی ادامه می‌یابد.
البته ظرف این مدت هم دادرسی متوقف می‌ماند و پرونده مقید به وقت احتیاطی می‌شود. تکلیف پرونده و سرنوشت دعوی در گرو اقدام یا عدم اقدام مدعی خارجی است.
بنابراین چنانچه مدعی خارجی در این مهلت قانونی و قبل از سررسید وقت، نسبت به تودیع مبلغ تعیین‌شده دادگاه اقدام کند و مراتب را به موقع به دادگاه اطلاع دهد، دادرسی از توقیف خارج می‌شود و جریان عادی خود را طی خواهد کرد و بعد از انقضای مدت و عدم تودیع تأمین به درخواست خوانده در مرحله نخستین و بنا بر درخواست تجدیدنظرخواه در مرحله تجدیدنظر، قرار رد دادخواست صادر می‌شود.

 

سوءاستفاده از سفید امضاء!

 

امضای سند به منزله آگاهی از مفاد سند و تایید و قبول آن است و در نتیجه پس از تنظیم، ذیل آن امضا می‌شود. هرگاه سندی علیه شخصی ابراز شود و این شخص اظهار کند که سند سفیدامضا بوده، بدین معنا که امضای سند پیش از تنظیم یا تکمیل آن انجام شده است، مدعی شمرده می‌شود و بار دلیل سفیدامضا بودن سند بر دوش اوست. در خصوص مقررات مربوط به سوءاستفاده از سفیدمهر و سفیدامضا با سیدعلی‌‌ شاه‌صاحبی، حقوقدان و وکیل پایه‌یک دادگستری گفت‌وگو کرده‌ایم.

شاه‌صاحبی در گفت‌وگو با «حمایت» با بیان اینکه سند یکی از ادله اثبات دعوی است که بیشترین کاربرد را در دادگاه‌ها دارد، اظهار کرد: تعریف سند در ماده 1284 قانون مدنی آمده است «سند عبارت است از هر نوشته‌ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.» وی افزود: بر اساس این ماده، نخستین شرط سند آن است که دارای نوشته باشد همچنین طبق ماده 1301 قانون مدنی، «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد، بر ضرر امضاکننده دلیل است.»
بنابراین بدیهی است که اگر کسی زیر نوشته‌ای را امضا کند، خواه مندرجات به خط او یا چاپی یا به خط دیگری باشد، نسبت به او و قائم‌مقام قانونی او سندیت دارد .
این حقوقدان ادامه داد: با توجه به عرف قضایي، مفاد مواد قانون مدني در قسمت اسناد و ماده 10 قانون مذکور، مفاد ماده 673 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375، قانون صدور چک و نیز رويه قضايي مي‌توان گفت که سفيدامضا در حقوق ايران پذيرفته شده ‌است. با اين توصيف هرگاه کسي متن سفيدي را امضا کرد و به ديگري سپرد تا آن را تکميل کرده و مورد استفاده قرار دهد، در حقيقت به دارنده اختيار و وکالت داده است تا متن مذکور را تکميل و استفاده کند.

سوءاستفاده از سفیدامضا از جمله مصادیق جرم خیانت در امانت است

وی با بیان اینکه از جمله مصادیق جرم خیانت در امانت، سوءاستفاده از سفیدامضا است، گفت: با انجام هر نوع رفتار خائنانه نسبت به سندی که به عنوان امانت نزد دیگری سپرده شده، جرم خیانت در امانت واقع می‌شود و به طور معمول، این خیانت از طرف کسی است که درعرف یا قانون، به عنوان امین شناخته می‌شود .
شاه‌صاحبی با بیان اینکه به موجب ماده ۶۷۳ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375، «هر کس از سفیدمهر یا سفیدامضایی که به او سپرده شده است یا به هر طریق به دست‌ آورده، سوء‌استفاده کند، به یک تا سه سال حبس‌ محکوم خواهد شد.» عنوان کرد: نکته قابل توجه در ماده فوق، واژه «سوءاستفاده» است. بدین معنا که صرف نوشتن مطلب در برگه دارای سفیدامضا یا سفیدمهر، جرم نیست بلکه این برگه باید مورد استفاده قرار گیرد.
وی در ادامه بیان کرد: به عنوان مثال، اگر زوجه کاغذی را به صورت سفیدامضا به همسرش بدهد تا به وکالت از سوی او معامله‌ای انجام دهد اما شوهر در برگه مزبور، ابراء ذمه خود از مهریه زوجه را قید کند یا مثلا بنویسد که تمام مهریه‌ام را دریافت کردم، تا زمانی که از این نوشته استفاده نشود، مشمول این ماده نخواهد بود.

ضرورت اثبات سوءاستفاده از سند

این وکیل پایه‌یک دادگستری افزود: به عبارت ديگر، برای بی‌اعتبار ساختن سند سفیدامضا، شاکی نه تنها باید سفیدامضا بودن را اثبات کند بلکه باید اثبات کند که از این سفیدامضا، سوءاستفاده شده است؛ یعنی امین و نایب شخص امضاکننده برخلاف اختیار و مصلحت موکل دست به اقدامی فضولی زده و سند را مخالف مبنای آن تنظیم کرده باشد. وی همچنین تصریح کرد: به طور معمول برای اثبات ادعای سفیدامضا بودن نوشته یا سند، موضوع به کارشناس خط ارجاع داده می‌شود و شهادت شهود نیز ممکن است در راستای آن مورد لحاظ و استناد قرار گیرد.

امکان سوءاستفاده کارفرما از سفیدامضای کارگر برخلاف توافق

شاه‌صاحبی با بیان اینکه دارنده چک سفیدامضا می‌تواند بر اساس قرارداد و توافقی که بین او و صادرکننده چک وجود دارد، نسبت به درج مبلغ و عنداللزوم تکمیل دیگر مندرجات چک اقدام کند، گفت: این اقدام و اختیار دارنده در نوشتن مبلغ یا کامل کردن مندرجات را باید نوعی وکالت از طرف صادرکننده (موکل) به حساب آورد چرا که نوشتن مبلغ معین در چک (مورد وکالت) و حدود اختیار توسط دارنده (وکیل) ضمن مفاد قرارداد مشخص شده است و دارنده چک باید بر مبنای قرارداد فیمابین و اختیار مندرج در آن، به نوشتن مقدار مبلغ و مورد وکالت اقدام کند.  وی تاکید کرد: بدیهی است در صورت تجاوز مشارالیه از حدود اختیار و مثلا نوشتن مبلغی بالاتر از آنچه مورد توافق طرفین بوده است، ‌صادرکننده حق دارد علیه دارنده، اقامه دعوی کند یا در صورت عدم پرداخت و طرح دعوی از سوی دارنده، دفاع لازم را در دادگاه به‌عمل آورد. این حقوقدان با بیان اینکه از جمله نمونه‌های دیگر سوءاستفاده از «سفیدامضا» می‌توان به قرارداد یا برگه تسویه‌حساب فی‌مابین کارگر و کارفرما اشاره کرد که ممکن است در این موارد، به صورت کامل یا جزیی، سفیدامضا در اختیار کارفرما قرار گیرد، خاطرنشان کرد: هرگاه کارفرما از سفیدامضای مذکور برخلاف توافقی که با کارگر داشته است، سوءاستفاده کرده و مطالبی را برخلاف توافق و به ضرر کارگر در آن درج کند، در صورت تحقق سایر شرایط مذکور در ماده ۶۷۳ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 از جمله احراز رکن معنوی بزه، مطابق قانون، قابل مجازات خواهد بود .

 

وظیفه زوج برای برگزاری مراسم عروسی

 

زن و شوهری با گذشت ۷ سال از آغاز زندگی مشترک به دلیل برگزار نکردن مراسم «عروسی» از سوی شوهر، کارشان به اختلاف رسیده بود که در نهایت دیوان عالی کشور، تکلیف‌شان را روشن کرد.

فردی که در سال ۱۳۸۴ دختری را در قم به عقد خود درآورده بود، پس از سال‌ها کشمکش در نهایت در سال 1389 از همسرش می‌خواهد به خانه مشترک پسر با پدر و مادرش بروند و همراه آنها زندگی خود را آغاز کنند؛ اما دختر از تمکین امتناع کرده و به دادگاه شکایت‌ می‌کند.

دادگاه بدوی قم، در ابتدا، دعوای طرفین مبنی بر وقوع عسر و حرج و درخواست طلاق را رد می‌کند اما با رفت و آمد طرفین و تلاش برای صلح و سازش، در نهایت در سال 1390، شوهر متعهد می‌شود تا ظرف مدت ۲ ماه خانه مستقل، وسایل خانه و سایر ملزومات را تهیه کرده و عروسش را بالاخره به منزل ببرد.

اما کار به همین‌جا ختم نمی‌شود و دختر تقاضا می‌کند که باید مراسم «عروسی» برگزار شود و بعد از این همه سال، دو طرف، آبرومند به خانه بخت بروند که همین مساله دوباره موجب بروز اختلاف و طرح دعوا در دادگستری می‌شود.

به گزارش آنا، کار بین زن و شوهر آنقدر بالا می‌گیرد که دختر در دادگاه اعلام می‌کند حاضر است از مهریه ۶۰۰ سکه‌ای خود بگذرد و از شوهرش جدا شود. شوهر هم در مقابل، دعوای الزام به تمکین زوجه را مطرح کرده و خواستار الزام همسرش به حضور در منزل تهیه‌شده توسط شوهر می‌شود.

رسیدگی در دادگاه بدوی قم

پس از دعواهای طولانی بین این زن و شوهر، بالاخره در سال 1390، زوجه با وکالت یک وکیل دادگستری، دادخواستی به طرفیت زوج به دادگاه می‌دهد و درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق از شوهرش را مطرح می‌کند.

وکیل زوجه، در دادخواست خود این‌گونه عنوان می‌کند که این زن و شوهر ۶ سال است که عقد کرده‌اند اما زندگی مشترک خود را آغاز نکرده‌اند و طی این ۶ سال نیز اختلافات فراوانی فی‌ما‌بین زوجین وجود داشته و هر بار که زوجه حاضر به آغاز زندگی مشترک و برگزاری مراسم ازدواج شده، شوهر در این خصوص اقدامی انجام
نداده است.

وکیل زوجه در ادامه درخواست خود مطرح کرده است که «اکنون مدت یک سال و‌ نیم است که اختلافات شدیدتر شده است و زوجه عنوان می‌دارد به‌ هیچ ‌وجه حاضر به زندگی مشترک با زوج نیست و در وضعیت عسر و حرج قرار دارد و حاضر است در قبال طلاق، از مهریه‌اش که ۶۰۰ عدد سکه بهار آزادی است، گذشت کند.».

پرونده این زن و شوهر ابتدا در شورای حل اختلاف مطرح شد که با وجود تلاش برای صلح و سازش، به نتیجه نمی‌رسد و همین مساله موجب ارجاع پرونده به دادگستری قم می‌شود. با تشکیل پرونده در شعبه نوزدهم دادگاه حقوقی خانواده قم، رسیدگی به پرونده آغاز می‌شود اما شوهر در جلسه دادرسی شرکت نمی‌کند؛ دادگاه هم پس از شنیدن صحبت‌های وکیل زوجه، پرونده را به داوری ارجاع می‌دهد و هرکدام از طرفین، داوران خودشان را معرفی می‌کنند اما داوران هم اعلام می‌کنند که موفق به حصول سازش بین این زن و شوهر نشده‌اند. با وجود همه این موارد، دادگاه درخواست زوجه برای طلاق را رد کرده و اعلام می‌کند که وی هیچ دلیلی بر عسر و حرج خود ندارد.

با ابلاغ رای دادگاه، وکیل زوجه در مهلت قانونی تقاضای تجدیدنظرخواهی نمی‌کند اما پس از مهلت ۲۰ روزه برای تجدیدنظرخواهی، از دیوان‌عالی کشور تقاضای فرجام‌خواهی می‌کند.

دیوان عالی کشور ابتدا به سوابق قبلی در خصوص دعوای بین این زن و شوهر اشاره می‌کند که در سال 1389 در شعبه ۲۳ دادگاه حقوقی خانواده قم، و در زمانی که به دعوای الزام به تمکین زوجه رسیدگی شده، دادگاه با تهیه گزارش اصلاحی، سعی در سازش بین طرفین داشته و در همان زمان زوج متعهد شده بود تا برای آغاز زندگی مشترک ظرف دو ماه از دی ماه 1389 منزل مستقل و متعارف غیر از منزل پدری تهیه و اثاث‌البیت (وسایل زندگی) را فراهم کرده و علاوه بر آن تا زمان تهیه منزل و آغاز زندگی مشترک ماهیانه نیز مبلغ ۹۰ هزار تومان به زوجه پرداخت کند. پس از انجام این موارد، زوجین زندگی مشترک خود را آغاز و زوجه هم از زوج تمکین کند.

تکلیف شوهر به برگزاری مراسم عروسی

اما تا دی ماه سال 1390 یعنی یک سال پس از تعهد قبلی، هیچ اقدامی از سوی زوج برای انجام این موارد صورت نمی‌گیرد و حتی زوج، حاضر به برگزاری مراسم عروسی و آغاز زندگی مشترک هم نمی‌شود؛ موضوعی که از دید قضات دیوان عالی کشور دور نمی‌ماند. این قضات، در این خصوص در رای خود تاکید می‌کنند که «در عرف جامعه ما معمول و مرسوم است که برای ازدواج دختر و پسر، زوج با برگزاری مراسم عروسی زوجه را به منزل خود می‌برد و معمولاً آغاز زندگی مشترک بین دختر و پسری که عقد نکاح بین آنان منعقد شده، متوقف بر انجام مراسم عرفی از طرف زوج است و در این‌گونه موارد، برگزاری مراسم عروسی غالباً توافق‌ نانوشته بین دختر و پسر در هنگام انعقاد عقد نکاح محسوب می‌شود و آغاز زندگی مشترک مشروط به آن است و تا زمانی که دلیلی برخلاف این توافق ضمنی که عرف جامعه مؤید بر وجود آن است، اقامه و ابراز نشده، زوج مکلف به انجام این توافق و شرط ضمنی است و نمی‌تواند بدون انجام مراسم عرفی عروسی زوجه را به آغاز زندگی مشترک و تمکین از خود دعوت کند.» در ادامه رای قضات دیوان عالی کشور در این خصوص تاکید شده است که «در گزارش اصلاحی صادره بین طرفین به برگزاری مراسم عروسی جهت آغاز زندگی مشترک اشاره نشده اما عدم اشاره به آن به معنای نبود این شرط و توافق‌ نانوشته فی‌ما‌بین طرفین نیست و نتیجتاً زوج بر اساس عرف جامعه و توافقات نانوشته، به هنگام عقد نکاح ملزم به انجام آن بوده و جهت شروع زندگی مشترک باید علاوه بر موارد قیدشده در گزارش اصلاحی، در مهلت تعیین‌شده مقدمات عروسی را فراهم و نسبت به انجام آن اقدام کند».

نقض رای دادگاه در دیوان عالی کشور

قضات دیوان عالی کشور در ادامه رسیدگی خود، با توجه به همه جهات پرونده، رای شعبه نوزدهم دادگاه حقوقی خانواده قم، که دعوای زن برای طلاق را وارد ندانسته بود، را رد کرده و این‌گونه استدلال می‌کنند که «چون در وضعیت فعلی پرونده معلوم نیست که آیا زوج به تعهدات خود منعکس در گزارش اصلاحی سابق‌الذکر و همچنین به تعهد عرفی خود در انجام مراسم عروسی یا تهیه مقدمات آن عمل کرده است یا خیر، ضرورت قانونی داشته که دادگاه پرونده، موضوع گزارش اصلاحی استنادی و نیز پرونده اجرایی مربوط به آن را از مرجع ذی‌ربط مطالبه و ملاحظه و خلاصه مفید آن را در صورت‌مجلس منعکس کرده و بررسی و معلوم کند که آیا زوج در مهلت مقرر منزل مستقل و متعارف غیر از منزل پدری خود و اثاث‌البیت لازم و ضروری را فراهم کرده و نسبت به پرداخت نفقه زوجه که مورد تعهد وی قرارگرفته اقدام کرده است یا خیر؟ و به‌علاوه آیا مقدمات برگزاری مراسم ازدواج جهت آغاز زندگی مشترک را مهیا کرده است یا خیر؟

سپس بر اساس نتیجه محصله و میزان پایبندی وی (زوج) به تعهدات قراردادی و عرفی و لحاظ اختلافات فی‌ما‌بین و اینکه علی‌رغم گذشت بیش از هفت سال از تاریخ انعقاد عقد نکاح هنوز زندگی مشترک زناشویی بین طرفین آغاز نشده و طرفین هنوز نتوانسته‌‌اند در خصوص مورد به تفاهم برسند و نیز بذل کلیه مهریه به تعداد ۶۰۰ سکه بهار آزادی از طرف زوجه در قبال طلاق که خود قرینه‌ای بر لاینحل بودن اختلافات فی‌ما‌بین بوده و دیگر قرائن و امارات موجود در پرونده نسبت به صدور رأی مقتضی اقدام کند».

در ادامه دیوان عالی کشور با اشاره به نقص‌های موجود در پرونده، رای صادره از دادگاه حقوقی خانواده قم را نقض می‌کند و پرونده را برای تکمیل نواقص و رسیدگی مجدد بر اساس موارد مطرح‌شده توسط دیوان، به همان دادگاه ارجاع می‌دهد تا دادگاه هم حکم طلاق را صادر کند.

 

اختلاس در اموال و وجوه دولتی

 

اختلاس اموال عمومی، از جمله تعدیات کارکنان و کارمندان دولت یا وابسته به دولت، به اموال متعلق به دولت یا اشخاص دیگر است که همواره به عنوان تهدیدی جدی علیه دولت و ملت قلمداد می‌شود.

به منظور جلوگیری از سوءاستفاده‌های کارمندان دولت از سرمایه و اموال در اختیارشان و تضمین هرچه بیشتر منافع دولت، قانونگذار درصدد حمایت کیفری از این دسته اموال برآمده است که تحت عنوان جرم اختلاس مطرح می‌شود.

این جرم از دسته جرایم مالی و غیرقابل گذشت محسوب می‌شود و قانونگذار در اصل 49 قانون اساسی، دولت را موظف می‌کند تا ثروت‌های ناشی از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت‌المال یا صاحب حق عودت دهد. بر اساس ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری، هر يك از كارمندان و كاركنان ادارات و سازمان‌ها يا شوراها يا شهرداري‌ها و موسسات و شركت‌هاي دولتي يا وابسته به دولت يا نهادهاي انقلابي و ديوان محاسبات و موسساتي كه به كمك مستمر دولت اداره مي‌شوند يا دارندگان پايه قضایي و به‌طور كلي قواي سه‌گانه و همچنين نيروهاي مسلح و ماموران به خدمات عمومي اعم از رسمي يا غيررسمي، وجوه يا مطالبات يا حواله‌ها يا سهام، اسناد و اوراق بهادار يا ساير اموال متعلق به هر يك از سازمان‌ها و موسسات فوق‌الذكر يا اشخاص را كه بر حسب وظيفه به آنها سپرده شده است، به‌ نفع خود يا ديگري برداشت و تصاحب کند، مختلس محسوب و مجازات خواهد شد.

تحقق جرم اختلاس مستلزم انتقال اموال یا وجوه از سوی کارمند دولت

با توجه به این ماده قانونی، به مواردی از قبیل برداشت یا تحصیل اموال یا وجوه دولتی از سوی اشخاصی مانند کارمندان دولت و شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت، اختلاس گفته می‌شود و حتما باید این اموال یا وجوه منتقل شود و کارمند دولت نیز در این موضوع دخیل باشد تا عمل ارتکابی، عنوان اختلاس پیدا کند.

نکته مهم دیگر در مورد این جرم آن است که جرم اختلاس فقط در خصوص شرکت‌ها و ادارات دولتی یا موسسات عمومی از قبیل شهرداری‌ها و سازمان تامین اجتماعی صورت می‌گیرد.  در صورتي كه ميزان اختلاس تا 50 هزار ريال باشد مرتكب به 6 ماه تا سه سال حبس و 6 ماه تا سه سال انفصال موقت و هر گاه بيش از اين مبلغ باشد، به دو تا 10 سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتي و در هر مورد علاوه بر رد وجه يا مال مورد اختلاس به جزاي نقدي معادل دو برابر آن محكوم مي‌شود. این مورد در تبصره 1 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است.

در تبصره 2 این ماده نیز آمده است چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظاير آن باشد، در صورتي كه ميزان اختلاس تا پنجاه هزار ريال باشد مرتكب به 2 تا 5 سال حبس و يك تا 5 سال انفصال موقت و هر گاه بيش از اين مبلغ باشد به 7 تا 10 سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتي و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه يا مال مورد اختلاس به جزاي نقدي معادل دو برابر آن محكوم مي‌شود.

تخفیف در مجازات در صورت استرداد تمام مال قبل از صدور کیفرخواست

برای تحقق جرم اختلاس، اموال باید سپرده شده باشد همچنین اختلاس از جمله جرایمی است که اگر متهم یا مجرم قبل از صدور کیفرخواست اموال را بازگرداند، از تخفیف برخوردار خواهد شد.

در این زمینه، در تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری آمده است که هر گاه مرتكب اختلاس قبل از صدور كيفرخواست تمام وجه يا مال مورد اختلاس را مسترد کند، دادگاه او را از تمام يا قسمتي از جزاي نقدي معاف می‌کند و اجرای مجازات حبس را معلق اما حكم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.

بر اساس تبصره 5 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری، هر گاه ميزان اختلاس زاید بر صد هزار ريال باشد، در صورت وجود دلايل كافي، صدور قرار بازداشت موقت به مدت يك ماه الزامي است و اين قرار در هيچ يك از مراحل رسيدگي قابل تبديل نخواهد بود.

همچنين وزير دستگاه مي‌تواند پس از پايان مدت بازداشت موقت، كارمند را تا پايان رسيدگي و تعيين تكليف نهایی از خدمت تعليق كند.

به ايام تعليق مذكور در هيچ حالت هيچ‌گونه حقوق و مزايایی تعلق نخواهد گرفت.

همان‌گونه که گفته شد، برای تحقق جرم اختلاس، تصاحب باید صورت گبرد؛ به این معنا که مرتکب باید اموالی که در اختیار او است، عالما و عامدا تصاحب کند. یعنی به ملکیت خود یا دیگری درآورد.

لزوم وجود سوءنیت برای تحقق جرم اختلاس

صرف استفاده کردن غیرمجاز از اموال بدون قصد تملک آن را نمی‌توان مشمول ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری قرار داد.

قصد آگاهانه کارمند و داشتن سوءنیت، برای تحقق جرم اختلاس لازم است. اگر کارمند بر اثر بی‌احتیاطی یا اشتباه در خصوص مبلغی که برحسب وظیفه به او سپرده شده است، با کسری مواجه شود، مستوجب جرم اختلاس نمی‌شود. زیرا اگر سوءنیت و قصد وجود نداشته باشد، شاید مستوجب مسئولیت مدنی شود.

 

نحوه استقرار مالکیت ورثه

 

استقرار در لغت مصدر باب استفعال از ریشه «قَرَر» به معنای ثبات، سکون و استوار شدن است و در اصطلاح به حالت دوام و ثبات امری در واقع، استقرار گویند.

مالکیت نیز در لغت به معنای مالک بودن و دارندگی است و در اصطلاح رابطه‌ای میان فرد و شیء است که به موجب آن فرد اختیار انجام دادن تصرفات مالکانه را در آن مال دارد؛ مثل فروختن آن مال یا استفاده از آن. ورثه نیز در لغت جمع وارث است و به مجموع کسانی که ارث می‌برند، ورثه می‌گویند.

زمان تملک وارثان

تا زمانی که شخص زنده است، مالک دارایی خودش است اما پس از مرگ و با از بین رفتن شخصیت متوفی این دارایی قهراً به ورثه منتقل می‌شود. برابر با ماده 867 قانون مدنی «ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا می‌کند.» بنابراین ورثه با فوت مورث قهراً مالک ترکه می‌شوند. اراده‌ ورثه و مورث در انتقال ترکه اثر نخواهد داشت.

بنابراین مرگ مورث آغاز تحقق ارث و سبب جدایی دارایی از شخصیت او است. باید افزود که انتقال دارایی متوفی در صورتی تحقق خارجی می‌یابد که ترکه به طور قطعی به ملکیت وارثان درآید، زیرا در این زمان است که جابه جایی صورت می‌پذیرد.

دو لحظه مرگ و تملک وارثان مقارن با هم و در دید عرف در یک زمان است. اما ترکه پس از پرداخت دیون و واجبات مالی در ملکیت وارثان استقرار می‌یابد.

چگونگی استقرار مالکیت

به گزارش پژوهشکده باقرالعلوم، مالکیت مستقر در برابر مالکیت غیرمستقر یا متزلزل قرار دارد. منظور از مالکیت غیرمستقر آن است که مالکیت از شخص انتقال‌دهنده به انتقال‌گیرنده منتقل شود اما به علت وجود قیدی (در خصوص ترکه به علت عدم پرداخت دیون و وصایا و...) این انتقال تثبیت نشده است.

با مرگ مورث دارایی او به ملکیت وارثان درمی‌آید ولی چون این دارایی با حقوق موصی له و طلبکاران و تعهدات مربوط به واجبات مالی متوفی آمیخته است، ترکه به دارایی وارثان نمی‌پیوندد و تا زمان تصفیه به صورت مستقل و جدای از دارایی وارثان باقی می‌ماند. به این معنا که ترکه پس از پرداخت دیون و واجبات مالی در ملکیت وارثان استقرار می‌یابد و تصفیه‌ ترکه شرط استقرار مالکیت است.

تصفیه‌ ترکه

تصفیه‌ ترکه طریقه‌ای برای پرداخت دیون و اجرای وصایا و آماده ساختن ترکه برای پیوستن به دارایی وارثان است. برای تصفیه کردن ترکه ابتدا باید میزان آن مشخص شود.

برای تعیین میزان ترکه باید همه‌ اموالی که در ملکیت متوفی بوده است، محاسبه شده و مطالبات متوفی نیز باید محاسبه شود. همچنین تمام اموالی که پس از مرگ به دارایی مورث می‌پیوندد اما سبب آن توسط خود متوفی ایجاد شده است جزو ترکه محسوب می‌شود، مثل این که متوفی قطعه‌ای اختراع کرده باشد که پس از مرگش جایزه‌ای به آن تعلق می‌گیرد. این جایزه نیز جزو ترکه محسوب می‌شود.

پس از تعیین میزان ترکه و برای به دست آوردن ترکه‌ خالص (یعنی آنچه به ملکیت مستقر وارثان درمی‌آید و میان آنها تقسیم می‌شود) که میان ورثه تقسیم می‌شود، باید آن را تصفیه کرد و حقوق و دیونی را که به آن تعلق می‌گیرد را از ترکه‌ ناخالص کاست.

در صورتی که ترکه بیش از دیون باشد همه‌ آنها پرداخت می‌شود اما هرگاه ترکه کمتر از میزان دیون باشد، برخی دیون بر برخی دیگر مقدم هستند.

ماده‌ 870 قانون مدنی درباره‌ ترتیب مقرر در ماده‌ 869 قانون مدنی می‌گوید: «حقوق مزبوره در ماده قبل باید به ترتیبی که در ماده مزبور مقرر است، تأدیه شود و مابقی اگر باشد بین وراث تقسیم شود.»

ماده 869 قانون مدنی این حقوق و دیون را مشخص کرده است و بیان می‌دارد: «حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شو، از قرار ذیل است: قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق به اعیان ترکه بوده مثل عینی که متعلق رهن است؛ دیون و واجبات مالی متوفی و وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زیاده بر ثلث با اجازه آنها».

بنابراین بهای کفن میت مقدم بر تمام هزینه‌ها است. پس از آن نوبت به طلب‌های با وثیقه و عادی است و اجرای وصایای متوفی آخرین مرحله‌ تصفیه دارایی‌های او خواهد بود.

در خصوص بند یک ماده‌ 869 قانون مدنی باید گفت هزینه‌ دفن و تجهیز متوفی و هزینه‌ حفظ و اداره‌ ترکه که در ماده‌ 869 قانون مدنی نیامده است، طبق ماده‌ 225 قانون امور حسبی باید لحاظ شود. برابر این ماده «دیون و حقوقی که بر عهده‌ متوفی است بعد از هزینه‌ دفن و کفن و تجهیز متوفی و سایر هزینه‌های ضروری از قبیل هزینه‌ حفظ و اداره‌ ترکه باید از ترکه داده شود».

در خصوص بند دوم ماده‌ 869 قانون مدنی باید گفت که ماده‌ 226 قانون امور حسبی می‌گوید: «....در موقع تقسیم، دیونی که به موجب قوانین دارای حق تقدم و رجحان هستند رعایت خواهد شد».

همچنین پس از تأدیه دیون و واجبات مالی از آنچه باقی مانده است وصایای متوفی اجرا می‌شود. طبق 267 قانون امور حسبی، «پس از تعیین حقوق و دیون متوفی و پرداخت آن و اخراج مورد وصیت؛ اگر از ترکه چیزی باقی بماند، باقیمانده ترکه به ورثه داده می‌شود.» بنابراین پس از تصفیه ترکه، ماترک به ورثه‌ متوفی تعلق دارد و مالکیت آنها که به موجب موت ایجاد شده بود، مستقر می‌شود.

حکم معامله پیش از استقرار مالکیت

اگر پیش از تأدیه تمام حقوق و دیونی که به ترکه تعلق می‌گیرد، ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی انجام دهند، این معاملات غیرنافذ است یعنی در صورتی صحیح است که بستانکاران آن معامله را اجازه دهند زیرا حقوق بستانکاران به ترکه تعلق گرفته است و ترکه وثیقه‌ قانونی طلب بستانکاران است. البته در صورت ادای دیون نیز معامله صحیح خواهد بود.

طبق ماده 871 قانون مدنی «هرگاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی انجام دهند، مادام که دیون متوفی تأدیه نشده است، معاملات مزبوره نافذ نبوده و دیان می‌توانند آن را برهم زنند.» ماده 229 قانون امور حسبی نیز مقرر می‌کند «تصرفات ورثه در ترکه از قبیل فروش، صلح و هبه نافذ نیست مگر بعد اجازه بستانکاران یا ادای دیون»
باید توجه داشت که حکم عدم نفوذ معاملات در ماده‌ فوق ناظر به تصرفاتی است که موجب انتقال مال باشد، مانند فروش و هبه لذا شامل قراردادهای مربوط به اداره‌ ترکه مانند اجاره دادن و تعمیر اموال نمی‌شود.